营业转让的初步考察——基于日本和台湾地区的理论研究和法律规范.pdfVIP

营业转让的初步考察 一一基于日本和台湾地区的理论研究和法律规范 王本宏李领臣 (南京大学法学院，南京 210093) 摘要:营业转让行为是企业法上的特别契约行为，本质上是一种契约行为。营业转让当事人可以自 由约定而排除转让财产物件，只要不影响营业的有机一体性即可，但是转让必须包含事实关系。营业转 让虽为契约行为，但是影响到股东利益，理应履行股东大会特别决议程序，并赋予异议股东以股份收买 请求权。营业转让时，财产应进行个别转移行为;债务并不当然由受让人承继;劳动关系是否承继由当事 人约定应具体分析。 关键词:营业;营业转让;事实关系 文献标志码:A 中图分类号:D913.8 文章编号:1001-862X(2012)OS-0143-∞6 营业转让可以使企业通过受让具有营运价值 界有不同观点，但总的可以归为两类.[2]6-12 的营业财产及相关营业活动，进行组织体系重构、 一类是地位交替说，具体又有营业财产让与 经营规模再造或者营业活动更新，从而可以达到 或经营导人契约合并说、营业活动交替说、企业 调整经营结构、优化资源配置、加速自身扩张、促 主体地位让与说、企业者地位承继说等多种观 进多元化经营和经营的合理化、增强企业的竞争 点。地位交替说主张，在营业转让行为中，受让人 力等功效。故营业在当今各国皆被承认可以为转 受让营业时，会当然取得营业者或企业者的地 让的客体。随着我国企业产权制度改革的深化，企 位;同时认为，营业转让的目的是在于取得营业 业产权交易市场更加活跃 营业转让作为企业并 者的地位，一旦取得该地位，必可当然的就该营 购重组的一种手段，其重要性日益凸显。营业转 业获得收益;惟自营业转让发生之动因可知，营 让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能 业受让人之目的在于取得该经营者之地位以获 性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活 得营业收益。 动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商 一类是营业转让说，包括营业组织转让说和 事主体所青睐。 [阴然而，我国缺少相关立法，理 营业财产转让说。营业财产转让说认为，营业转 论研究也是非常缺乏。基于理论研究和实践运作 让是将各种财产物件以及有财产价值之事实关 的需要，本文从比较法的视野，着眼于日本和台湾 系，当作组织性之财产而予以转让。营业是由多 地区的理论研究和实践规范，对营业转让进行积 数之财产物件所组成，除了营业财产外，单纯抽 极探索，抛砖引玉，以引起学界的关注。 象的事实关系并不能用来解释营业，营业财产 需和事实关系相结合才能发挥营业机能，两者具 有组织上的一体性，即营业是指将这些要素加以 一、营业转让的法律性质