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　　中日法定继续制度的比较研究 [摘 要] 本文主要论述了中日继续法中关于法定继续的不同之处的比较。进而，为我国的继续法的修订提出一些可行性的建议。其主要集中在配偶在继续中的顺序；代位继续权的性质；丧偶儿媳或女婿的继续顺序等方面。希看它们的提出和讨论能够有利于我国民法典的早日制定！ [关键字] 法定继续 代位继续 继续顺序 继续权 ，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继续法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证实，1985年的《继续法》在为我国建设有特色的主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加进WTO之后社会主义市场不断的需要，原有的《继续法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继续中的顺序题目；二、代位继续权的性质题目；三、丧偶儿媳或女婿的继续顺序题目。因此，本文在鉴戒国外立法（尤其是日本继续法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继续法》提出几点建议。 一、配偶在法定继续中的顺序题目 关于配偶在法定继续中的顺序题目，《中华人民共和国继续法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继续：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八***条规定，遗产继续的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊支属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继续人之配偶恒为继续人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继续顺序，在与第一顺位血亲继续人（子女）共同继续时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继续人（直系尊支属 ）共同继续时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继续人（兄弟姐妹）共同继续时，其应继分为遗产的3/4。③ 从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继续人而日本却不将配偶列进固定的继续顺序呢？ （一） 我国之所以将配偶列进第一顺序的法定继续人主要是从以下和现实的两个方面加以考虑的： 1、 1985年的《继续法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看，封建社会的继续制度对配偶的规定相当的不利，大部分时间是把死者的全部财产（特别是男性死者的全部财产 ）视同为死者的遗产，让死者的配偶与子女按人均分配，这样损害了配偶应得的继续份额！如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙，分家时给老人留一份”“三男皆死，财产分为十一份，十孙各一份，老人一份。”更有甚者当男性一方死后，其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继续权，母亲只有依靠儿女的供养，而这种供养只有道德的约束，没有的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继续法》作出了有利于保护配偶继续权的规定。 2、 1985年的《继续法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数目未几，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继续法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。 总之，我国85年《继续法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继续人继续权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众看所回的！ （二） 相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：假如把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继续，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿看。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希看的。因此，日本民法典不把配偶列进固定的继续顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿看，可以兼顾实现生者的基本继续权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。