再论民事诉讼标的理论——兼对我国现行民诉法相关条文予以评析.pdfVIP

376 再论民事诉讼标的理论 一一兼对我国现行民诉法相关条文予以评析* 达理纳嘉 摘 要:在大陆法系民事诉讼标的理论中，新旧实体法说持立法中心主义之 立场，对司法能动理念认识不足;诉讼法说则以司法本位为圭泉，致使法官处于过 度司法能动之境地;而诉讼标的流动说虽然设计出折中之方案，但最终却导致诉 讼标的失去了明确提示纠纷主题之功能。因此，如何恰当引入司法能动理论成为 建构大陆法系及我国民事诉讼标的学说之关键。 关键词:诉讼标的;司法能动;程序理念;司法民主 一、问题的提出 在大陆法系语境中，对于研习民事诉讼的学者而言，诉讼标的是必经之桥。[ 1 )在如 此重要的领域，旧实体法学说出现实体请求权竞合难题的原因在于，当事人的处分权与法 官自由裁量权处于失衡之中。详言之:第一，立法者将民事诉讼标的界定为实体法上的请 求权，且当事人对其拥有绝对处分权，以彰显其主体性，这就会滋生同一个法律事实被实体 法评价之后，产生多个诉讼标的之情形;第二，立法者要求法官务必忠实地、不折不扣地适 用法律规则，信守严格规则主义的司法理念，严禁突破法律规范进行自由裁量，最终导致法 官陷入重复救济、多次审判的法律困境。因此，如何平衡当事人的处分权与法官自由裁量 权之间的关系就成为构建合理的民事诉讼标的理论绕不开的论题。从诉讼法学者提出的 诸多精深的新理论来看，它们虽然都成功破解了实体请求权竞合的难题，但皆存在没有妥 善解析上述论题的缺陷。从而不仅学术研究一直处于混沌的局面，而且实务界亦对各种新 学说持观望态度。探究原因，主要有两点:第一，如何周全当事人处分权与法官自由裁量权 *基金项目:国家社科基金一般项目法治中国视阑下的司法与政治关系研究.. (14BFXI∞2) ;浙江省社会科 学院一般项目适度司法能动语境中的民事诉讼标的理论..(LB2014YKI∞20) 。 达理纳嘉(1986一) ，男，藏族，四川绵阳人，浙江省社会科学院法学所助理研究员，法学博士，研究方向为民 事诉讼法、证据法和司法制度。 [ 1) [日]井上治典:(新民事诉讼法)(日文版) ，日本评论社 1987 年版，第6 页。 377 再论民事诉讼标的理论 之间的平衡问题非常复杂，对其建构往往会产生牵一发而动全身的效应。因为当事人与法 官在民事诉讼中的地位以及权限配置格局的差异往往透射出诉讼构造(模式)的不同，而 不同的诉讼模式就会形成彼此各异的诉讼制度与诉讼程序(见下图)。第二，诸学说皆存 在理论准备不足以及分析视角欠妥的瑕疵。新实体法说仍然从改造实体法的视角来建构 新诉讼标的理论，最终注定难以摆脱旧实体法的寞臼。诉讼法说以司法本位为圭泉，尝试 站在纠纷一次性解决的高度来设计新诉讼标的理论，最终不止背离了大陆法系的实体法传 统，甚至加剧了当事人处分权与法官自由裁量权之间的冲突。而诉讼标的流动说虽提倡以 折中之道构筑动态的新诉讼标的理论体系，但却导致诉讼标的失去了提示纠纷主题的机 能，妨碍了审判对象的及时形成。 当事人与法官之间的权限配置不同 古典当事人主义 严禁突破规则 司法盲动 无自由裁量权 过度司法克制 对此，笔者认为欲建构一个既契合民事司法审判实践的真实图景，同时又在理论上足 以自圆其说的诉讼标的理论体系，可以考虑引人适度司法能动的理念，从而最终实现当事 人处分权与法官自由裁量权之间的平衡。但另两个问题随之产生，即为何对其可以引入以 及该引人就能达致上述平衡的目标?对于第一个问题，鉴于处分权的对象是诉讼标的(由 法律规则明文规定) ，而自由裁量权的核心则是突破固有的法律规则。因此，如果持严格 规则主义立场，那么其法哲学就是司法克制;如果采自由裁量主义，那么其法哲学则为司法 能动。由此可见，当事人处分权与法官自由裁量权之间的角力在本质上可归结为