和解合同的私法传统与规范适用.pdfVIP

2016 年9 月 魏代以Z Sep. , 2016 Modern Law Science Vol. 38 No.5 第 38 卷第5 期 文章编号:1 ∞1 -2397(2016)05 -0067 -12 E翻固费露疆 和解合同的私法传统与规范适用 肖俊 (上海交通大学凯原法学院，上海 200030) 摘 要:私人协商已成为当代社会最重要的纠纷解决机制之一。但现行法中的规范缺 失以及和解合同自身的复杂性，使得法律适用变得困难，导致民众对其失去信心。与此同 时，诉讼法的指导案例和司法解释也在逐渐形塑和扭曲和解合同的效力，引发了实体法和 诉讼法的冲突。要解决当前的问题，有必要通过历史和逻辑的考察，厘清和解合同的概念、 性质、错误和解除方面的基础理论，重新塑造它的实体法基础，以此为法律适用和法典建构 提供助益。 关键词:和解合同;不确定关系;和解错误;和解更新 中图分类号:DF 525 文献标志码:A DOI: 10. 3969/j. issn. 1∞1-23叨.2016.05. 俑 实质性的规定，这必然导致法官适用规则困难。囚 引言 此与和解协议兴起相伴随的，不只是争议难以最终 解决，也包括频繁出现的反悔权滥用、履行缺乏保 和解是双方彼此妥协，避免争讼的一种协议达 障等问题，这导致民众对于和解合同抱有很大的不 成方式。基于避免风险、节约成本、保护隐私等方 信任和警惕心理，甚至抱怨私了贻害无穷，私了 难了坷。 面的优势，它在现代社会不断受到重视。在医疗纠 纷、交通事故、人身损害、合同纠纷，乃至于刑事谅 随着 2012 年吴梅案作为指导性案例被推 解赔偿等领域都存在大量此类协议。 2010 年一份 出，诉讼外和解不断受到重视 4lO 但是从效果上 调查表明，有 67.1CJ毛的工伤工人接受了私了的方 看，最高院的裁判摘要仅仅包括类推适用执行和解 式 IJ 。在医疗纠纷方面，2013 年 5 月以前应疗纠纷 的相关规范，诉诸诚信原则，并引申出和解冻结生 中，医患双方直接的协商解决(不包括人民调解)已 效判决的结论，这些观点完全偏离了合同法的原 经是目前最主要的处理方式(占 75% )飞虽然它 理。随着2015 年的《民诉法解释》颁布，其第 338 在各种法律法规中被频繁提及，比如《物权法》第33 条和第339 条对于二审撤诉的和解等问题作出的 条、《合同法》第 128 条、《消费者权益保护法》第 34 新规定，显然已经改变了吴梅案所确立的惯例， 条、《道路交通事故处理程序规定》第 14 条、《劳