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判例：比较研究与中国模式 ——司法判例制度研讨会综述 9月23日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、国家法官学院和中国行为法学会法律语言研究会联合举办了司法判例制度研讨会。来自美国、日本及中国的100余位专家学者参加了会议，对司法判例制度进行了全面而深入的探讨。 一、判例制度的形式与意义 中国人民大学法学院教授何家弘确定了研讨会的主旨：可以把司法判例制度作比较宽泛的解读，因为司法判例制度有很多种形式，除了英美法系国家的判例法，大陆法系传统的一些国家也存在司法判例制度。比如有些国家，虽然判例不是法律渊源，但实际上它对法官的裁判行为也具有约束力；另外有些国家，虽然判例不具有直接的约束力，但它对法官至少具有参考说服的效力。像我们国家现在推行的案例指导制度，也是一种司法判例制度。所以，应该在一个比较宽泛的语境下来探讨司法判例制度。因为归根结底，为了实现司法的统一、规范，达到所谓同案能同判的标准，判例制度是不可或缺的。 中国人民大学党委副书记兼副校长王利明指出，最高人民法院正在推行案例指导制度，这对保证同案同判，统一司法标准，尤其是保障司法的可预期性和裁判的公正性而言具有非常重要的意义。指导性案例主要具有的是参照作用，可能主要是通过诉讼机制来发挥作用，也即如果下级法院没有按照指导性案例判案，上级法院可以通过二审程序来予以改正，同时指导性案例在诉讼机制中主要起着一种说服、说理的作用，按照指导性案例判案的法官就不需要再进行充分的说理论证，因为指导性案例本身就具有强大的说服力，援引、参照指导性案例判案，就具有充分的说理效力。 二、判例制度的比较研究 美国辛辛那提大学法学院教授Mark Godsey对美国判例制度作了介绍：美国的判例制度是13世纪从英国引进的，它的主要价值在于保持法律的稳定性、法律效力的持续性，这些先例不能轻易被推翻，除了以下几种情况：一是法院发现先例已经不能适应现在的情况，不能解决当下的问题；二是先例在发展过程中产生了很多例外情况，以至于把原来的先例吞噬了；三是因为社会环境发生了巨大的变化，原来的先例已经没有任何意义。在美国，各州不同的司法系统里会各有自己具有法律约束力的先例判决，这些判决只对本系统中的下层法院有约束力。当不同州之间就某个法律问题有很大分歧时，联邦最高法院会考察很多年，看这些先例中哪个是最好的，然后再择定其中一个最好的先例作为断案的依据，这个判决对所有的法院都具有约束力。 日本国最高法院法官、日本国驻华大使馆一秘三重野真人对日本判例制度作了阐释：日本作为大陆法系国家并不承认判例是法律渊源，但从下级法院的判决因违反上级法院的判决而有可能被撤销的情形来看，可以说判例具有事实上的约束力。日本判例具有三个主要功能：一是有助于维护宪法的权威，最高法院可以撤销下级法院的违宪性判决并作出新判决，以此行使违宪审查的终审权；二是有助于法律解释的统一化，判例对于不能作出同一解释的一些条文的语言、用语具有统一解释的功能；三是有助于弥补法律的缺陷，如日本民法典中并没有关于转让的抵押和固定抵押的规定，但它们在现实生活中却能发挥作用，对此最高法院会通过判例的形式予以认可，并随后在成文法中予以确认。 中国台湾地区律师蔡惠秀介绍了台湾判例制度：由于台湾地区“最高法院”具有最后解释权，所以一些判决甚至会出现学者认为反常的“违宪”内容。这一问题也引发了台湾学界对判例拘束力的热议，但多数学者认为判例具有事实上的拘束力。赞成或承认判例的学者往往把其推向法理和习惯法层面，而反对者则会抓住判例备受争议和批判的时机将其推翻。在台湾地区为了统一法令的精神，避免因法院不一致的判决而产生的负面影响，媒体发挥了重要的监督作用。 中国人民大学法学院教授朱文奇对国际判例制度作了阐述：对国内判例而言，由于传统或文化等原因可能对判例的效力、地位、作用等问题产生争论，但是对国际判例而言则不会有争执，国际判例在国际司法中的作用是相当明显的，如联合国国际法院在判决中会引用很多之前的判例。判例适用中存在着第一个判例是如何形成的关键问题，如前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，但在制定联合国宪章时并没有给联合国安理会成立国际刑事法庭的权力，这个法庭的合法性就在随后的第一个案例中受到了挑战。当这个案例经过上诉庭裁决后，它对以后所有的案子就有了拘束力，而不是作为一般的参考。另外，判例的形成过程也是法官创设法律的过程，不能把司法和立法机械地隔离开来，需要灵活地处理。 中国社会科学院法学所研究员王敏远作了点评：各国的判例制度差异巨大，从共性意义上来探讨，具有积极意义。但也应看到它的局限，如判例对于创制法律、补充法律、修改法律等方面到底能有多大的作用？如果对此不关注，我们在借鉴其他国家和地区的判例制度时可能会迷失方向。研究判例制度更重要的一个目标，不是统一适用法律，如量刑统一等，而是通过一个