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存活机会丧失之损害赔偿研究 　　摘要：医疗过失引起的“治愈或存活机会”丧失的纠纷近些年来呈上升趋势，基于传统侵权法上因果关系的理论，原告必须证明被告行为引发原告损害的可能性超过51%，才能成立因果关系，否则受害人将无法获得相对应的赔偿，借鉴国外较为成熟的机会丧失理论来修正我国传统侵权责任法，显得十分必要 关键词：机会丧失；损害赔偿；计算方法 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0094-02 作者简介：刘媛媛（1987-），女，汉族，甘肃金昌人，西北师范大学法学院，民商法专业硕士研究生 一、机会丧失理论概述 机会丧失理论又称治愈或存活机会丧失理论，是由美国学者Joseph H.King.Jr教授首次提出，机会丧失理论认为：当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。①在King教授看来，如果在机会丧失案件中适用传统的因果关系容易产生不公平的结果，应把“机会丧失”本身作为损害赔偿的客体，而不是最终的损害结果，此时受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系，赔偿金的计算也只需要评估受害人丧失的机会的价值。机会丧失理论在英美法系国家引起了广泛的关注和探讨，有关该理论的适用基础也是众说纷纭，学界有以下四种主流观点：机会有价说、干扰意志自主权说和期待利益侵害说。机会有价说将机会丧失作为侵权法上的一种独立的损害加以保护；干扰意志自主权说认为对个人自主权的侵害，就是对机会丧失承担责任的理由；期待利益侵害说通过对原告的医疗期待权的保护，将机会利益转变为一种对符合医疗水准期待的期待利益，从而间接地将机会纳入了法律的保护范围内。②机会丧失理论将机会损失本身视为可获赔偿的损害，将患者的存活机会作为一种期待权给予保护的同时，将加害人的责任范围与其造成的最终损害后果相一致，有效发挥了侵权法的威慑功能 二、机会丧失之损害的认定 机会丧失案件在具体的实践操作中，各国法院在处理损害的认定的时候有着不同的做法，需要解决的争议大致有以下几方面： （一）机会丧失赔偿的请求权基础 机会丧失是否可认定属于侵权责任法保护的客体，这是受害人是否能够得到赔偿的前提。根据机会丧失理论，机会丧失本身就是一种可赔偿的损害，即把机会丧失纳入损害赔偿的范畴，那么其权利基础是什么？现理论界有两种看法：人格权说和期待权说。人格权的说法是我国台湾地区的主流观点，此观点把机会丧失视为属于人格权侵害的范畴。受害人在患病之后，有着对未来生命的延续的期待，因医疗过失导致病患丧失其存活机会，这种期待应当被人格完整性、人的生存价值及人生不可侵犯性等概念，即一般人格权所涵盖。③期待权的说法是由德国学者所创设的，他们认为患者享有接受符合医疗水准的期待权，将期待权利益纳入侵权法保护的范围。④本文认为，患者在患病之后，应该享有接受符合医疗水准的期待权，但是这与对未来生命延续的期待本质上是一样的，本就可以纳入人格权利益的范畴，不需再另外赋予期待权 （二）在损害认定上的适用 目前，各级法院在审理机会丧失案件时，对最终损害的认定主要有三种认定标准，本文下面对这三种观点做简要分析 1.“最终死亡或伤残结果”作为损害 支持该理论的学者们认为，应该遵循“全有或者全无规则”，将最终的死亡或者伤残结果作为损害认定的标准，损害的概念强调权益“侵害”之事实同时，权益侵害之“结果”也是应有之义。该标准认为，对由于医方的过失行为导致死亡或者伤残的直接损害结果，可以进行直接赔偿；那么因人身侵害所生之损害也应该赔偿，包括由患者死亡、伤残引发的其他损害等，此种标准有利于梳理清楚医方的过失行为引起的的损害结果当中的可能性大小，防止加重医方的赔偿责任 2.“机会丧失本身”为最终损害 H.King.Jr教授提出的适用“机会丧失本身”作为最终损害的方法，根据该理论，可以据以请求赔偿的损害是机会丧失本身，而损害赔偿额的计算以丧失机会的比例乘以患者生命或健康的价值。⑤首先，把“机会丧失本身”作为损害赔偿，是因为它符合传统理论中赔偿客体应具备的特征：第一、患者治愈或存活机会的丧失，其有接受符合现医疗水准诊疗的利益，疾病治愈后享受未来美好生活的利益，患者的损失符合损害的不利益性特征。第二、机会丧失本身就是客观存在的；三、既然机会丧失侵害了受害人的法益，那么就有获得赔偿的权利，机会丧失是具有可救济性的。其次，在损害的认定时，受害人本身已经患有低治愈率的疾病，医方的过失行为使患者错失了最佳治疗时间或者加重了病情的恶化而导致死亡的结果。很显然，医方的过失只是降低了其治愈或存活的机会，他的责任范围只是导致疾病继续恶化或加速损害发生的进程。如若让医方承担