我国典当的司法题目初探.doc

我国典当的法律问题初探 引 言 典当行业是人类历史上一个古老的行业，据考证，典当在我国最早产生于南北朝时期的寺院经济，到唐朝时期逐渐兴盛，典当业开始呈现多种类型，除了僧办外，还有民办和官办的典当行。后典当业又经宋、元、明、清的进一步发展，到民国时期，典当法规逐渐成熟、完善，从中央到地方，典当法规都相继出台，其法规的发达程度超过中国典当史上任何一个时期。新中国成立后，因公有制的社会主义改造的推行，典当业在中国大陆销声匿迹了。我国实行改革开放后，随着经济体制改革的实行及社会主义市场经济的发展，典当业又开始在中国大陆复出。应该肯定的是，典当业在我国大陆的重新兴起，是经济发展的客观要求，它反映了社会对多种融资方式的需求。作为一种融资手段，典当在商品经济社会中，是必要有益的补充，它在一定程度上起到了拾遗补缺的作用，人们在一时急需资金而又无法通过其他方式筹措时，以典当物品换取融资救济，不失为一种选择。同时，典当业的出现，对社会和公民特别是对我国的司法时间也会产生一定的影响，而我国在典当方面的立法相对而言还是相当欠缺。就此，本人结合典当业的实践及我国的立法状况，对我国典当的法律问题发表个人的看法。 典当的含义概述 典当在历史上曾有多种称谓，据考证，在唐代，典当还被称为“举”、“质”，如《唐令拾遗》所载：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月收利，不得过六分；积日虽多，不得过一倍。……收质者，非对物主，不得辄卖；若计利过本不赎者，听告市司对卖，有剩，还之。如负债者逃，保人代偿。”此时的“举”和“质”实质上仅是动产的质押借款。“典”的名词早在唐代就出现了，《旧唐书、册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷。”这儿的典的标的是土地等不动产。不过，在明清之前，典与质、当常混淆使用，其含义混同，原无一定标准，在动产与不动产行业通用。例如，宋《刑统、卷十三户婚律》引略：“应典买依当物业，先问亲家，次问四邻，房亲若价不尽，亦任就得价高处交易。”此处即将典与卖并用，混淆了转移占有与转移所有权的区别。又如陆游诗中“新寒换典衣”中所言的典则指的是动产营业质，而不是不动产典的意义。至明清以后，典适用于不动产，其标的物为田宅之不动产，交付于典主占有，典主对所典田宅有使用收益权业主得备价取赎权等，而当主要用于动产，已逐渐明确而定型化。如《大清律例》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十……”这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度，此后清朝统治者又陆续制定了一些规制典权制度的法令，对典权制度的发展起到了一定的推动作用。等到一九二九年十一月三十日国民政府公布民法物权编以立法的形式明订界线：于不动产只言“典”（参阅台湾民法第三编、第八章，第九百十一条到第九百二十七条）而不言质或当；于动产则曰“质”或“当”（参阅台湾民法第三编、第七章，第八百八十四条到第九百十条），而不曰典，此应该是典权与质权在立法上有明确分别的开始。现在，我国民法理论界也基本认可此观点，即典用于不动产，而质或当用于动产，从其本质特征上讲， 对于典当的含义，各国的认识和法律定义都有很大不同。从国外来看，其对典当的含义中仅是“当”的概念，没有“典”的内容（在后面姑且称作“典当”，“典”实际上我国土生土长的一种法律制度），某些国家主要把典当定义为质押借款行为，认为典当的本质就是以物换钱，是一种融资方式。在英语里Pledge一词，既可用于典当之义，也可用于质押之义，并且事实上，在普通法里，典当与质押并无严格的区分。如《美国白科全书》认为：“典当是以个人财产向典当商质押借款，当户偿还约定的费用后可回赎当物。”而英国《1872年典当商法》则规定：“典当是典当商以财物或动产作抵押放贷。”综观各国对典当的定义，可发现其至少存在三方面的分歧：（一）当物所有人的性质问题，一些国家较多强调为个人财产，另一些国家则未作严格规定；（二）对于当物类型，一些国家要求当物必须是动产，而有些国家则是规定除动产外，还可包括不动产及其他财产权利；（三）关于当物设立的担保物形式问题，一些国家规定当物只能用于质押担保，另一些国家则规定也可用于抵押担保。本人认为，从严格意义上讲，所谓国外的“典当”应称之为“质押抵押借款”，而不用称作“典当”，因为他们并不具备典当的本质特征。 我国目前没有典当方面的法律，仅有的是国家经贸委颁布的部门规章即《典当行管理办法》，该办法第三条对典当的含义作了表述，即典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当是企业和个人以实物占有转移的形式提供质押或以房地产抵押的方式向典当行贷款。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，