论网络谣言入罪正当性.doc

论网络谣言入罪的正当性 　　【摘要】网络谣言入罪应重视犯罪化的正当性，以存在“法益侵害”为正当性的依据，平衡自由与秩序的价值冲突，遵循刑法的谦抑性原则。编造、传播虚假信息罪符合正当性的要求，但是犯罪圈的划定值得商榷，如果“严重扰乱社会秩序”不能被清晰地界定，编造、传播虚假信息罪有可能演变成一个新的“口袋罪” 【关键词】网络谣言 正当性 编造 传播虚假信息罪 【中图分类号】D92 【文献标识码】A 谣言现象可以追溯至人类社会之初，传统意义上的谣言通过口口相传，其危害性受到谣言传播速度和范围的限制。互联网时代，网络的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了传统谣言的传播模式，无论是对公共秩序的破坏还是对他人利益的损害都变得更加无法预知。从严格意义上讲，“网络谣言”并不是一个专业的法律术语，“网络谣言”只不过是对众多网络造谣、传谣行为的概括性表述，网络只是谣言传播的媒介，网络谣言本质上仍旧是谣言 近些年，频频曝光的网络谣言个案引发了公众的普遍担忧，对网络谣言进行刑法治理的呼声四起，同时，司法实践层面也面临法律适用难的问题，在这样的背景下，网络谣言入罪立法驶入了快车道。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），对利用信息网络实施的四种传统犯罪“寻衅滋事罪、诽谤罪、非法经营罪、敲诈勒索罪”进行了扩张性的解释，划清了网络谣言罪与非罪的界限，并没有创制新的罪名。2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设“编造、传播虚假信息罪” 针对网络谣言入罪问题，学界一直存有争议，在当今价值多元化的时代，刑事立法受到立法者乃至公众多元价值思维的影响，网络谣言入罪应当重视犯罪化的正当性问题。“刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据。”① 目前，我国刑事立法存在这样一种趋势，当一种危害社会的行为产生之后，或者通过司法解释进行扩张性解释；或者创造新的罪名对该种行为进行刑法规制，而司法解释和新的罪名产生之后，在司法实践中往往会遇到这样那样的问题。缘于对刑事立法的正当性没有引起足够的重视。网络谣言是互联网时代的新鲜事物，但始终不能脱离“谣言”的本质内核，规制这一具有复合特质的社会现象，刑事立法既不能脱离过去，也不能局限于当今，只有以犯罪化的正当性研究为基础，才能在复杂的网络时代，正确应对不断变化的网络衍生物，减少刑事立法的冲动性、随意性、权宜性，树立刑法的权威 网络谣言入罪正当性之根据：法益侵害 正当性原则又被称之为“限制自由原则”，“密尔（John Stewart Mill）首先提出限制自由原则中最重要也是最基本的损害原则”②，即“没有损害就没有刑罚”。损害原则在西方学术界获得广泛的认同，某一行为如果没有利益损害，将其做犯罪化处理将不具备正当性的基础，这与法律道德主义将通奸、乱伦等“道德堕落”视为利益损害相比具有更大的现实价值。根据法益侵害说，行为损害之“法益”为刑法保护之“法益”，具有严重的社会危害性，但是对网络谣言社会危害性的评价非常艰难。这种艰难主要源自两个方面 一方面，“荷兰莱顿大学教授克罗斯（AChorus）通过引入批判能力的变量，得出了“谣言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）。”③根据上述公式，谣言受多种因素的影响，谣言内容的重要程度、模糊程度以及受众对谣言的批判能力相互作用得出谣言的危害程度，这一危害程度是一个变量。谣言“网络化”后，谣言传播的速度和范围被进一步放大，导致网络谣言的危害程度更加不具有确定性。立法者试图从技术层面准确评价网络谣言社会危害性的大小绝非易事，那么决定哪些网络谣言应当入罪，哪些不应当入罪也变得异常艰难 另一方面，大多数情况下，网络谣言危害结果的发生并非“网络造谣、传谣行为”这一单一要素作用的结果。网络谣言从产生、传播到危害结果的发生会经历一个复杂的过程，也会有外界因素的参与，造谣、传谣的“网上行为”与其他“网下行为”相互作用导致“法益”损害之结果。虽然网络造谣、传谣者应当对危害结果承担责任，但是，“网上行为”与“网下行为”各自承担多大的责任是无法准确计算的。上述两种担忧并非在否认将“法益侵害”作为犯罪化正当性的依据，反而是在强化这一理论。换句话说，网络谣言犯罪圈的划定必须以实质意义上的“法益侵害”为依据，单纯将传谣、造谣的“网上行为”犯罪化处理应保持谨慎态度，刑法对网络谣言的干预应尽量收窄，应以具备可供考量的“法益侵害”为条件 网络谣言入罪正当性之价值权衡：自由与秩序之间 网络谣言犯罪化处理首先要面对的问题就是“谣言治罪”与尊重公民言论自由的关系，这一问题的核心就是如何平衡自由与秩序的关系。言