质疑行政处罚决定不能成立——以我国《行政处罚法》第41条为分析对象.pdf

破终奄汪|jI2017年第2期 ·争鸣园地 质疑 “行政处罚决定不能成立木 — — 以我国《行政处罚法》第41条为分析对象 柳砚涛 (山东大学法学院，山东济南250100) 摘要：我国《行政处罚法》第41条关于 “行政处罚决定不能成立”的规定，混淆了行政行为成立要 件与合法要件 、不成立与无效之间的区别，会导致相对人丧失诉权、信赖利益难 以实现 、行政成本 “零 回报”等负面效果，且在司法实践中已经造成许多案件对不成立、违法、无效等法律定性，以及驳回起 诉、确认违法或者无效等裁判方式选择上判断错误、标准不一。建议将 “行政处罚决定不能成立”修 改为 “行政处罚决定无效”，而且鉴于我国 《行政处罚法》第3条已经对行政处罚无效作 了规定，应将 该法第41条并入该法第3条，作为无效一般标准之 “重大且明显违法”项下的具体情形。同时，对我 国相关行政诉讼制度设计也应作相应调整。 关键词：行政处罚；行政行为；不成立；无效；成立要件 ；合法要件 ；行政程序 ；行政诉讼 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005—9512一(2017)02—0125—13 一 、 问题的提出 我国 《行政处罚法》第4l条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前不依法 “告知给予行政处罚 的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。该规定使得已经 “作出”或者 “成立”的处罚决定事后被定性为 “不能成立”。按基本的法理，已经作出、送达、生效甚 至执行了的行政处罚决定，从法理上说必定已经成立，法律为何要将其设定为 “不能成立”?是意在 设定一种法律推定，还是误将 “无效”说成 “不成立”?具体说来，该规定在 以下几方面值得质疑。 第一，该规定会使利害关系人丧失针对行政处罚决定的起诉权。因为根据最高人民法院 《关于 执行(行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称：《若干解释》)第 1条第6项的规定，“对公民、法人 或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”不属于法院行政诉讼受案范围，对此，最高人民法 院行政审判庭解释为包括 “还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行政行为”。④其中， 作者简介：柳砚涛，山东大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。 $本文系山东省社科规划重点研究项 目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”(项 目编号：13BFXJ02)的阶段性成果。 ①参见最高人民法院行政审判庭编：《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。 政治与法律2017年第 2期 “还没有成立的行政行为”从法理上说应为不可诉，因为 “不成立”意即 “尚未作出”，与我国台湾地区 行政法学理论中的 “未完成之处分”(Noch—Nicht—Verwaltungsakt)相同，系 “指尚在行政机关草拟中 具有处分性质之公文书，或虽已经过判行手续但仍未对外发文者而言”。不成立或者未完成的行政 行为不可诉的原因在于，其并未产生法律上的效果 ，未在事实或者法律上对相对人权利义务产生实际 影响，即 “无论对行政机关或任何人均不生拘束效果”。② 然而，按我国当下个别法律之设计，不成立的行政行为并非绝对不可诉，如 《若干解释》第57条 规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认 “违法或者无效的判决”，这实 质上从判决类型和理由上肯定了“依法不成立”的行政行为的可诉性。从法理上说，不成立的行政行 为本质上就是 “没有行政行为”，因而进不了 “受案”的 “门槛”，不可能引发行政诉讼 ，法院又怎能 “越 权”、“越位”认定其是否合法有效呢? 可见，关于不成立的行政行为是否可诉，我国当下实际上存在着相互矛盾的两种规定，出现这种 情况的重要原因就在于理论和立法层面根本没有厘清行政行为不成立的内涵，进而导致已经成立、生 效甚至执行了的行政行为事后被发现 “不能成立”的错误认识和规定。 第二，该规定会使行政行为不成立与无效之间的界限模糊不清。对照我国 《行政处罚法》第4条 第2款关于 “不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，我国 《行政处罚法》第41条所说的 “不能成 立”实为 “无效”，因