中企海外资本安全忧虑何解..doc

中企海外资本安全忧虑何解 　　【摘要】随着“一带一路”构想的推进，中国企业在海外投资时不可避免地会遭受到东道国的征收和外汇管制等政治风险，其海外投资收益也会出现无法自由转移的困境。因而，需要结合各类国际投资协定对资本转移条款的要求，在把握好资本转移条款作用与价值的基础上，寻找对策 【关键词】资本转移 投资协定 资本安全 【中图分类号】F279.2 【文献标识码】A 从1985年中泰双边投资协定（以下简称BIT）开始到2002年中缅BIT，中国已与东盟十国签署了BIT，同时，2008年，《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《投资协议》）也开始生效。在这些协定中，资本转移条款毫无例外地成为核心条款之一 按照《投资协议》第18条第1款规定，除中国与文莱之间的跨境投资完全由《投资协议》调整外，中国与其他东盟九国之间的跨境投资同时受《投资协议》和中国与该国缔结的BIT共同调整，而中国与东盟之间的BIT本来就存在保护水平参差不齐的弊端。因此，从《投资协议》与BIT的关系看，《投资协议》使得中国与东盟各国之间的国际投资法律环境更加复杂化 资本转移的方式 各项协定对资本转移方式的命名并不相同，既有“Transfer”又有“Repatriation”。细究起来，该命名反映了资本转移究竟指的是包括“转出和转入”还是只涉及“转出”的问题。所谓“转出”，是指缔约一方允许另一方的投资者汇回其与投资有关资金的义务，具体包括保证投资者正常经营过程中发生的自由转出，以及保证缔约一方基于其他投资保护义务而向投资人做出的赔偿自由转出。所谓“转入”，则是指对于另一方投资者为新设、发展或维持现有投资目的所需的款项，缔约一方应保证其自由转入的义务 一般而言，资本的自由转移，理应既包括“转出”又包括“转入”。然而，在中国-东盟各国BIT中，半数采用“Transfer”来规范转移方式，另外一半则采用“Repatriation”。笔者认为，应据此对资本转移方式做不同的解释。若采用“Repatriation”，表明缔约双方仅同意资本的“转出”，而并未同意资本的“转入”，那么对资本转移的理解应当做缩小化的解释，即资本转移仅为“转出”之意 若条款中的转移对象清单已经出现了只能适用“转入”的项目，如“用于维持及扩大投资的追加资本款额”，那么，该条款中的“转移”则可视为既包括“转出”又包括“转入”之意。此外，虽然转移方式以“Repatriation”命名，但其清单中亦出现了只能适用“转入”的项目，如1995年中印尼BIT第7条规定，可用于转移的投资所得包括了“资本和用于维持及扩大投资的追加资本款额”，但是该条款的标题却是“Repatriation”，那么，依然应当依照《维也纳条约法公约》第31条第1款解释，将其认定为既允许资本“转出”，又允许资本“转入” 诚然，资本自由转出和转入是吸引外国投资者的重要筹码。但是，外国直接投资资本的自由流动，会给东道国的经济带来重大影响。一旦外国投资者将转入的资本抽离或回流，就极有可能导致资金流入中断，从而使这些国家的经济陷入衰退 因此，东盟各国对资本“转出”持谨慎态度，采取逐步放开的方式。在东盟六国1987年签订的《东盟国家投资促进与保护协议》中，也是如前述BIT一样，明确规定投资与收益仅限于“Repatriation”（转出）。而到了1998年，东盟九国（除柬埔寨外）所签订的《东盟投资区域框架协议》则规定，资本转移的清单包括了“用于维持及扩大投资的追加资本款额”，这才表明东盟已经就资本“转入”问题达成了初步共识，允许各国投资者资本自由 “转入”。而《投资协议》则将该问题做了更为明确的解释，该协议的第10条采用了“转移与利润汇回”的标题，并规定系“其他方投资者在该缔约方境内的投资的所有转移”，而可以转移的项目包括“初始投资，及任何用于保持或扩大投资的追加资本” 资本转移的对象 哪些与投资有关的资本项目可以转移，是投资协定中的主要内容。因此，中国与东盟各国签订的协定都力求尽可能对该问题作出完善的规定 一方面，大多数协定指出可以转移的资本包括“投资及其收益”，并在协定的“定义”部分做了明确界定。“投资”指一方投资者根据另一缔约方相关法律、法规和政策，在后者境内投入的各种资产，包括财产权利、法人财产的利息、知识产权、商业特许经营权、具有财务价值行为的给付请求权等。而“收益”一词系指投资所产生的款项，特别包括但不限于利润、利息、资本利得、股息、提成费或酬金。另一方面，协定还对可以转移的资本项目做了较为详细的规定，并将可以转移的资本项目分成两类：一类是外国投资者正常经营过程中发生的与投资有关的资本；另一类则是缔约方基于其他投资保护义务而向投资者做出的赔