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总收益互换产品的法律解析 　　摘 要 2013年8月7日，中国民生银行发行第一只名为“非凡信惠系列产品”，该产品中的交易结构（总收益互换）并没有受到市场关注。但该理财产品所突显出的“存款增加”、“风险零占用”、“非标额度零占用”等套利方式才被业内所了解，其所展现出的优势成为众矢之的。从监管的角度出发，由于利率市场化尚未形成，因此，该产品的出现是其必然的结果。不难发现各类监管套利模式的本质是产品的创新、以符合规范的方式避开监管不断演进。总收益互换理财产品即银证信（STO）通道模式、同业交易模式等套利方式后将监管套利引入一个新时代 关键词 影子银行 结构性 理财产品 银证信业务 作者简介：赵俊，华东政法大学2014级国际金融法律学院硕士研究生，研究方向：法律与金融 中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.12.180 一、总收益互换的概念 （一）互换的定义 互换（Swap），加拿大多伦多著名金融专家赫尔（Hull）给出了明确的定义：互换即指一种交易双方依据事先达成的条件，约定在未来一定期限内以规定的方式交换彼此的货币种类、利率基础及其他金融资产等现金流的契约或协议。 简言之，互换是买卖双方在一定时间内，交换一系列现金流的合约 金融互换是英国著名经济学家大卫 金融互换存在以下几个主要功能： 第一，通过金融互换可在各市场之间进行套利，从而降低融资者的融资成本或者提高投资者的资产收益 第二，利用金融互换，资产负债组合中的利率风险和汇率风险可以受到管理 第三，金融互换被划分为资产负债表之外的业务，能够以规范的形式避开各类监管或者限制 （二）互换的法律特征 互换具有下列法律特征： 第一，互换属于诺诚性行为，双方互相负有权利义务，并且于将来取得或者履行 第二，互换实质上市一种债务转让行为，是与货币、利率相关的债务的交换 第三，由于互换交易属于场外交易，因此法律关系的内容由各方当事人协商确定，是非标准化的合约，较场内交易品种，更具风险性和灵活性 （三）总收益互换的概念 总收益互换是指交易双方约定将各自参考债务所产生的全部收益进行交换的协议 。一般来说，在总收益互换交易中，总收益支付方或信用保险买入方将从标的资产处获得的全部收益转移给交易对手，即总收益接受方或信用卖出方，而其得到的是事先约定的利率回报，该利率既可以是固定利率也可以使浮动利率。总收益支付方是标的资产的所有者，总收益支付方的资产负债表上拥有标的资产。而对于总收益接受方，总收益互换是资产负债表之外交易，标的资产不会计入总收益接受方的资产负债表。在信用衍生品市场中，这部分的支付金额被称为浮动利率支付或者接收方的融资成本 总收益互换是总收益支付方与接受方之间的一个双务合同，总收益的接收方享有接受某个标的资产的总收益的权利，通常情况下，承担支付浮动利率的义务 二、信用挂钩总收益互换产品交易结构 在信用挂钩总收益互换（Total Return Swap）理财产品的交易中，首先，银行通过发行理财产品募集资金，同时，其将自营资金或者同业拆借资金投资于证券公司定向资产管理计划、单一信托或者基金子公司的专项计划，并以总收益互换理财产品所形成的保证金账户为上述资产作质押担保，而后，再将总收益互换理财产品与证券公司定向资产管理计划、单一信托或者其基金子公司的专项计划订立到期总收益换协议。具体而言，总收益互换理财业务可分为两个阶段，以下分别进行论述 （一）总收益互换理财产品募集阶段 投资者通过银行购买由其发行的非保本浮动型理财产品，从而银行可以募集资金，之后，募资资金被投资于该银行的定期存款账户中，理财产品所形成的资金在投资者的账户中形成类似于结构性存款的保证金存款 （二）总收益互换理财产品投资阶段 首先，银行通过自营资金或者同业拆借资金投资于证券公司定向资产管理计划、单一信托计划、基金子公司专项计划等“非标产品”。 银行通过证券公司、信托、基金子公司等通道机构以委托贷款的形式为资金需求方融资。这是因为由于银行受到监管约束和政策限制，不能直接向融资对象提供资金，而是通过买入证券公司、信托公司或者基金子公司发行的资产管理计划的受益权，再由证券公司、信托公司或者基金子公司投向前面所提及的受限融资对象。证券、信托、基金等公司仅仅是为银行规避监管政策而提供绕行的“通道” 银行发行的总收益互换理财产品所投资的定期存款（保证金存款）为银行投资的“非标产品”提供质押担保，而理财投资者需要与银行签署担保合同或者理财产品合同中存在进行质押担保的条款。银行通过前述定向资产管理计划、单一信托计划、基金子公司专项计划与理财产品签订总收益互换协