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论紧急仲裁员制度与在我国构建

论紧急仲裁员制度及在我国的构建   随着仲裁在国际争端解决中起着越来越重要的作用,仲裁中的临时措施制度的发展却停滞不前,成为仲裁的“阿喀琉斯之踵”。紧急仲裁员制度是一种伴随着跨国贸易的发展而出现的一种晚近的新制度,是在临时措施领域的一次探索性的实验 一、紧急仲裁员制度概述 仲裁过程中,仲裁庭或者法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之间保持现状的裁定,此类裁定即为临时措施(Interim Measures)①。紧急仲裁员,顾名思义,就是处理紧急情况的仲裁员,即在国际商事仲裁案件中,根据仲裁案件当事人提出的临时保全措施的申请,在仲裁庭正式组建前由仲裁委员会主席从仲裁员名单中指定,进而专门处理有关临时保全措施问题的仲裁员②。紧急仲裁员制度就其本质而言是一种补充性的临时措施,目的是保证当事人在仲裁庭组建之前,在出现紧急状态的情况下仍能申请临时措施,维护其正当的诉讼权利,紧急仲裁员作出的决定对后来组成的仲裁庭没有法律约束力,在仲裁庭作出最终裁决之日起便自行失效。由于仲裁庭是根据当事人的选择或仲裁机构的指定,因而其并非是固定活着常设的,尤其是在国际商事仲裁中,仲裁员可能来自不同的国度,仲裁庭的组成往往需要数个星期甚至几个月的时间,在这个期间关键性的证据和争议财产随时都有灭失或被一方当事人毁损的可能,被申请人甚至可能故意拖延指定仲裁员进而拖延仲裁庭组建,在这种紧急情况下当事人却由于仲裁庭尚未组建而无法在仲裁中诉诸临时措施的救济,而不得不转向诉讼这种方式,这一方面违背了当事人采用仲裁解决纠纷的意愿,另一方面可能会导致保密性丧失、仲裁成本增加以及复杂的管辖权问题,那么当事人想要高效率推进争议解决的想法便破灭了 21世纪后,随着国际贸易的进一步发展,世界上主要的仲裁机构纷纷纳入并完善了有关紧急仲裁员制度的规定。2006年5月,国际争议解决中心最早在其仲裁规则中确定了紧急仲裁员制度,随后世界上一些主要的国际性仲裁机构都对此制度作出了相关规定。在我国,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)修改了仲裁规则,引入了紧急仲裁员制度,预示了该制度在中国的发展方向;2015年1月1日,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)颁布的《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《自贸区仲裁规则》)开始正式施行,也引入并借鉴了国际上关于紧急仲裁员制度的规定 二、紧急仲裁员制度运行机制 首先,从仲裁条款的适用方式来说,紧急仲裁员制度采取“排除使用”(Opt-Out)原则,即当事人选择的仲裁规则中规定了紧急仲裁员制度,如果当事人没有在合同中明确约定排除此程序的适用,则该条款自动纳入到仲裁协议中,视为当事人同意适用紧急仲裁员制度。如果采用“约定适用”模式,即只有当事人在合同中明确约定了紧急仲裁员制度,该程序才能有效适用,这就会使得争议双方由于在订立仲裁协议时缺少约定而大大限制此制度的有效运用,违背这一制度的根本意图 其次,从紧急仲裁员制度的前提条件来说,必须是在“紧急状况”下。尽管各个仲裁机构对采取临时措施的紧急性的判断标准不同,但其中的一个共同要求是申请适用紧急仲裁员程序的当事人必须有证据证明特定情境下的“情况必要性”(circumstances necessary) 第三,从时间要求来说,紧急仲裁员程序更为高效,快速性的要求贯穿于整个程序之中。尽管各个仲裁机构的具体规定有所不同,但相较于法院的临时救济,无论从仲裁员的指定还是决定的做出,程序都更加简单,花费的时间也更短。纵观各个仲裁规则关于所有仲裁机构都无一例外对指定仲裁员和发布紧急措施的时间决定作出限定,目的就是为了保证该制度的有效运作。紧急仲裁员制度就是为了仲裁庭组成前发生紧急状况的问题,因此一旦失去高效快速的特性,紧急仲裁员制度就失去了其存在的根本 第四,从程序的执行来说,在现有制度下紧急仲裁员作出的裁决只能约束双方当事人,依赖于双方当事人的自觉履行。是否采用仲裁解决争议规定于合同之中,基于当事人的意思自治,因而具有相对性,作出的裁决对第三人没有拘束力,也就无法向法院申请强制执行。紧急仲裁员制度虽然在被一些仲裁机构采纳,但由于近几十年才出现,仍然没有得到普及,是否能够得到内国法院的认可而得以强制执行,仍然是一个未知数。无论是何种程序,得到有效的执行都是其生命力的根本源泉,而紧急仲裁员制度目前主要依赖于当时双方的自觉履行,虽然紧急仲裁员发布的命令在大多数情况下都可以被当时人履行,但这并不意味着紧急决定的执行问题可以被忽视,我们甚至可以说,紧急决定对第三人的约束力和强制执行力是决定了紧急仲裁员制度生命力决定性因素。然而各大仲裁机构都回避了这个问题,这一方面是由于临时措施发布权的分配方式尚未统一,在很多国家临时措施的发布权集中于国家

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