例说涉外合同关系中当事人没有选择法律时的法律适用问题——兼论《法律适用法》第41条的合理性.pdfVIP

ia刽品和公 /20 16 • 7( 上) 4 学术话语 例说涉外合同关系中当事人没有 选择法律时的法律适用问题 一一兼论《法律适用法》①第 41 条的合理性 赵智娟 摘 要 本文以涉外合同关系中当事人没有选择法律适用时我国的司法审判实E是为焦点，联系特征性...行原则与最密切 联系原则的一般理论和国外实践，分析了《法律适用法》 第 41 条在规定土存在的问题，并据此提出了修改条义和借鉴他国 立法的建议和意见。 关键词法律适用 最$i切联系特征性放行 作者简介:赵智销，华东政法大学回际航运法律学院在读硕士。 þ图分类号:0920.0 文献标识码:A 001: 10.19387/j.c蚀il∞9-0592.2016.07. 123 2011 年《法律适用法》 实施以来各地对于相关问题的案件裁判， -、概述 在涉外合同关系当中，当事人可以明示选择法律关系所适 类似的推理模式不在少数. 用的准据法， @只要该种选择不违反我国的强制性规定③和公共 在诸多类似上述两起案例的推理模式中， 存在两点共同问 秩序飞 在现实情况下，也存在大量案例中当事人并未约定涉外 题，(1)法官更倾向于运用最密切联系原则而非第41 条原则上确 合同关系所适用的准据法，或者虽然有所约定，但是由于某些珉 立的另一原则即特征性履行原则对于相关案件送行推理裁判: (2) 法官在运用最密切联系原则时，往往缺乏具体的推理论证过 疵导致的法律选择无效. 具体表现有: (1)时间上来在一审法庭 辩论终结前进行选择的产(2)方式上未明示选择的:叫3)范围上 程，且最后往往将运用最密切联系原则所得出的应适用何地准据 来选择实体法的. 垂在当事人未作选挎或者选择无效的情形下， 法的结论指向中国.探究这两点问ø产生的原因，不可否认的 应如何适用涉外合同关系的准据法?根据《法律适用法》第4 1 条 是，由于外国法查明的难度和适用外国法对于审判执行造成的麻 烦，内国法院在可能的情况下会自然地尽量不想去适用外国法 的规定:当事人可以协议选锋合同适用的法律. 当事人没有选 择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居 律，因而更多地乐意子确定与涉外合同关系有.密切联系的法律 为中国法.撇开这方面的在他圈可能也无法避免的主观原因来 所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.该条文确立 了当事入对准据法未作选择时的两个原则:适用特征性履行方 看，为什么法院在援引第41 条时不更多考虑运用特征性履行原 经常居所地的法律或适用最密切联系原则o IlIJ (法律适用法》通 则来确定涉外合同关系中应当适用的准据法呢?法官在运用最 过该条文确立了特征性履行原则和绿密切联系原则并列适用的 密切联系原则确定准据法时其论证依据是什么?还是可以完全 依照法官的自由裁量权? 选法方法. 二、实际案例与问题 三、最密切联系原则与特征性履行原则 在实际的司法审判中，法官在相关案例中是如何运用《法律 解答这些问题的第一步在于厘消级密切联系原则与特征性 适用法第41 条来确认当事人来选择法律适用时的准据法的呢? 腹行原则的关系.是密切联系原则，是指在处理某-涉外民事法 以刘尧平与王勇买卖合同纠纷案...为例，关于案件的准据法选 律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系有关连结因素， 通