刑法诉讼从德国民法百周年说到中国的民法典问题doc.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 从德国民法百周年说到中国的民法典问题 谢怀栻 　　上传时间:2001-7-3 　　浏览次数:7747 　　字体大小：大 中 小 　　一 　　在世纪之交的今天，我们纪念德国民法施行一百周年，有一种特殊的意义。我们纪念德国民法，不是只从学术意义出发，更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象，把德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到80年以前。在纪念德国民法一百年的时候，不能不想到我们自己的民法。 　　中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端! 　　中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”(1)，或者说其中百分之九十五来自德瑞，“不是照账誊录，便是改头换面”(2)，可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法。因此，值德国民法百周年之际，我们对它更深入地加以研究，探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况，转而观察我们自己的问题，是很有意义的。 　　二 　　中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”，其实应该说是不存在民法或私法。公私法不严格分开，西方也是长期如此。就是法国民法典、法国商法典，其中都有程序法的规定。普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。直到德国民法典，才完全把公私法分开，不仅在法律规定上分开，而且在“精神”上分开。从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始，一部真正的、完全的私法典出现了。私法关系完全与公法关系分离，到德国民法典可说最终得以完成。 　　承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到表现。反转来，没有民法，正是缺乏民法思想的结果。 　　私法在我国长期不被承认，这种现象在封建社会犹可说也，可怕的是，新中国成立后，这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时，曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时，曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字，这是与“民法精神”不合的。 　　什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。 　　中国不仅在封建社会时期没有这一切，在二十几年前也没有这一切。具体的事实不用说了。 　　要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典，就是要在我国把“民法”(私法)这个旗帜高举起来，使“民法”深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去。要做到这一点，只是有一部分分散的婚姻法、继承法、合同法是不够的，做不到的。 　　当然，有人会说，英美并不存在民法，更没有民法典，却是最讲究个人自由的。我们觉得，国情不同，不可一概而论。在我国，曾经有过宪法，也曾有过宪法被破坏的时期。所以有民法典，还是比没有好。文化大革命后，许多原来不知法律为何物的人都惊呼“还是法治好”。今天我们要提倡私法思想，主张通过民法典来树立我们的私法精神，正是要通过民法典来使每一个人知道：在一个社会、一个国家赖以建立的法律中，除了宪法、刑法，还有一个民法。 　　德国民法典不仅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。希特勒执政后，要对民法典大加修改，未能得逞。德国人民终于将“人的尊严”写入宪法。在德国民法百周年之际，回顾这一点是有意义的。 　　三 　　德国民法