偷换二维码取财行为宜认定为诈骗罪.doc

偷换二维码取财行为宜认定为诈骗罪 　　内容摘要：当前，针对偷换二维码取财行为的定性，存在一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、一般诈骗说、诈骗罪间接正犯说、三角诈骗说和双向诈骗说的争议。从犯罪的本质出发，以结果无价值为起点，以行为为中心，就会得出成立一般诈骗罪（顾客被骗人说）的结论。其他观点往往容易从损害赔偿的角度出发，偏离刑法关注的中心，以致存在一定的瑕疵。实际上，对店家权利的保护完全可以从刑法定性之外寻求解决之道。同时，对窃骗交织的新类型案件，应坚持在罪刑法定原则的限度内寻求相对妥当的规范评价 关键词：偷换二维码 定性争议 盗窃罪 诈骗罪 一、问题缘起 盗窃罪与诈骗罪为司法实践中的常见犯罪类型，按照理论界通说的观点，盗窃罪与诈骗罪的最主要区别在于行为方式的不同，盗窃罪是以秘密窃取的方式非法占有他人财物，而诈骗罪则是以虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有他人财物，两者区别的标准在于：对方是否自愿交付财物，违背对方意愿而非法占有他人财物的行为构成盗窃罪，而对方自愿交付使行为人非法占有他人财物的行为成立诈骗罪。〔1 〕上述标准似乎已经十分清楚，但是由于司法实践的复杂性，对于既窃又骗、先窃后骗、骗窃并存的行为，究竟应当如何定性，实践中针对不同的案件仍多有争议。2016年9月，网上流传了一则通过偷换二维码非法获取他人财物的案例，吸引了众多法学理论界和实务界同仁的关注，并围绕该行为的定性引发了大量的讨论。大致案情如下：甲趁店主乙不备，将店内用于收款的支付宝二维码偷换为自己的二维码，至月底结账时被店主乙发现，并将甲一举擒获。据甲交代，仅一月之间其在多家店内通过上述方式共收取他人财物70万元。无独有偶，这一网传案例竟然成真。2016年11月27日，广东佛山禅城警方成功破获了一起通过粘贴覆盖店家二维码非法获利的案件。〔2 〕针对某甲偷换二维码取财的行为究竟成立何罪，目前主要存在盗窃罪说与诈骗罪说之争。同时，与定性紧密相关的问题是财物受损人的确定，对此，同样存在店主受损人说与顾客受损人说的争议。上述争议究竟孰对孰错、孰是孰非，应当认真研究 二、盗窃罪说与诈骗罪说的观点纷争 目前，就偷换二维码取财行为的定性争议，从总体而言，主要存在盗窃罪与诈骗罪的争议 具体来看，主张构成盗窃罪的观点，可以分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，店主是财产受损失的人，行为人采用偷换二维码的方式，违背店主意愿非法占有他人财物的行为，属于采用秘密窃取的方式转移他人财物，故而成立一般盗窃罪。“盗窃罪的间接正犯说”也认为店主是财产受损失的人，但对盗窃的客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，并且将陷入认识错误但无过错的顾客作为工具，违背店主意愿，秘密窃取店主财物的行为成立盗窃罪的间接正犯 然而，主张诈骗罪的观点，又根据对诈骗行为模式的认识不同，进一步分为“一般诈骗说”、“诈骗罪的间接正犯说”、“三角诈骗说”和“双向诈骗说”。“一般诈骗说”和“诈骗罪的间接正犯说”都可以再细分为“店家被骗人说”和“顾客被骗人说”。“一般诈骗说”中的“店家被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是店家，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使店家误以为该二维码是自己的二维码，并基于该错误认识指示顾客扫描该二维码付款，处分了本属于自己的财物，行为人取得财物，店主遭受财产损失。相反，“一般诈骗说”中的“顾客被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是顾客，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使顾客误以为该二维码是店家的二维码，并基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受财产损失。相应的，“诈骗罪的间接正犯说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损失的人是店家或顾客，在财产受损人为店家的场合，顾客就成为了行为人利用的工具，相反，在财产受损人为顾客的场合，店家就成为行为人利用的工具，而相应的客观方面与“一般诈骗说”类似，可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，行为人或者把不知情的店家作为工具，使顾客陷入认识错误并在店家的指示下主动交付财物，或者把不知情的顾客作为工具，使店家陷入认识错误主动处分货款或商品，行为人取得了货款，顾客或店家遭受了损失。“三角诈骗说”则认为，被骗人是顾客，财产受损人是店家，相应的，诈骗罪客观方面可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，使顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入了错误认识，并基于该错误认识处分了本属于店家的财物，行为人取得财物，店家遭受财产损失。与前述诈骗罪的认定思路均不相同，“双向诈骗说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损人是店家，如此，诈骗客观方面即可概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使