行政契约法理基础、核心问题及保障机制.docVIP

行政契约法理基础、核心问题及保障机制 　　摘 要：在现代行政任务多元性和复杂性的背景之下，作为一种更加柔和、富有弹性的行政手段――契约获得了广泛的运用。行政契约的兴起，在弥补传统行政行为理论不足的同时，自身也存在诸多需要厘清的理论节点。因此，需要对行政契约的法理基础、公私契约的区分标准以及保障机制予以探讨 关 键 词：行政契约；法理基础；保障机制 中图分类号：D912.1 文章标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0068-09 按照德国行政法学之父奥拓，政府和私主体间不可能产生契约关系。“国家与私人之间，前者之意思恒居单方及支配地位，契约实难想象，即所谓国家不（与百姓）订合约。”[1]在夜警国家时期，限于当时较为单一的行政任务以及国家――社会结构，奥拓参与的力度，增加行政的透明度。“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[2]然而，行政契约的兴起，在弥补传统行政行为理论不足的同时，自身也存在诸多需要厘清的理论节点。如行政契约兴起的理论基础何在，区分公私契约的标准何在，行政契约的保障机制何在等等，这些问题均制约行政契约的良性发展，急需理论界作出回应 一、行政契约之法理基础――行政行为形式选择自由理论 在法治时代的大陆法系国家，基于对合法性原则和控权理念的严格捍卫，普遍认为行政行为形式强制，行政机关不得在规范规定的行为形式之外选择另外的行为形式，并在此基础上形成了一些定型的行政行为，诸如行政处罚、行政许可、行政强制等。但在行政国家、给付国家兴起之后， 面对纷繁复杂的行政任务，原有的行政行为不能有效地完成行政任务，学界逐渐倾向于认为行政行为无一般的所谓形式强制，行政机关拥有一定的行政行为形式选择权，可以在定型化行政行为之外选择其他的一些行为形式 （一）行政行为形式选择自由的内涵 所谓的行政行为形式选择自由，是指行政机关为了适当地履行公行政任务，达成公共行政目的，可以在法律无强制规定行政机关应采取特定形式的行为时，从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同形式中选择适当的行政行为，甚至于在法容许的范围内选择不同法律属性的行为（公法行为或私法行为）。[3]也就是说，只要法律没有就行政机关行政行为的方式作出明确规定，在能有效达成行政目的而又不与法律相抵触的情况下，就暗示着给行政机关留有很大的选择执行方式的裁量空间，应允许缔结契约。[4]故“若无相关之公法规定存在，则依德国学界之通说及当前实务界之做法，国家欲采用公法形式或私法形式来提供给付，有选择之自由，且该选择自由包括给付主体组织形式之选择自由以及给付或利用关系法律方式之选择自由两者。”[5]从本质上而言，行政行为形式选择自由是行政机关行使裁量权的表现之一。① （二）行政行为形式选择自由的界限 虽然现在很多国家的法律并未将行政机关可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制”，行政机关原则上享有行政行为形式选择，但此种选择权并不是毫无限制的。诚如学者许宗力教授所言：“虽然法律承认国家在从事私法行为时得享有一定程序之自由决定空间，然此种自由仍与私人之私法自治有本质上之不同，盖国家并非私人，不能跟私人一样地有私人事务以及享有得自由发展之人格，因此国家所从事之私法行为也是一种履行国家任务之行政行为，也因而应受基本权利之限制，不得主张契约自由。”[6]针对行政行为形式选择自由的界限，德国行政法学界认为只有下列四种情形宜援用行政契约：⑴为了提高当事人的接受度及事后配合遵守的可能性，而将当事人引进决策过程中；⑵为了弹性解决非典型案件，或为了克服困难，经由行政处分无法妥为处理的案件事实；⑶为了妥用当事人的特殊知识或经验；⑷为了连结不同的法律关系。[7] 笔者认为，行政契约毕竟是由高权主体与私经济主体间合作所形成，其法律基础可能为公法，亦有可能为私法性质。在公私法二元的制度下，随着行为形式选择的不同，也就决定了不同的法律救济途径。因而，行政机关在行政任务的履行上选择以公法或私法的形式，也就意味着同时选择了之后是要受到公法或是私法的制约。行政行为形式选择并无绝对的自由可言，它只能在法秩序的范围内方可获得承认 在综合德国和我国台湾地区学界对行政行为形式选择自由理论通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的行政相对人，以签订公法合同代替行政行为的做出”以及我国台湾地区《行政程序法》第135条 “公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”、第141条第2项“行政契约违反第135条但书……者，无效”的规定即体现了行政行为选择的合法性限制。而所谓法律保留原则是指在法律没有明确规定采用何种行为