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指导性案例产生问题探究 　　摘 要 针对指导性案例的产生所存在的问题，本文建议：首先，现行指导性案例的产生程序应当去除“裁剪”和“充实”原始裁判文书的环节；其次，指导性案例的遴选应当采用较为严格的标准；最后，指导性案例的清理与废止应当由最高人民法院审判委员会讨论决定废止后，在与发布相一致的指定媒体上公布后即行失效 关键词 案例指导制度 指导性案例 体例 作者?介：李艳，北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学 中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.02.256 《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）明确规定由最高人民法院确定并统一发布对全国各级法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例。《规定》还赋予“指导性案例”以确定的内涵：“指导性案例”或“指导案例”仅指最高人民法院依据《规定》遵照特定程序确定并统一发布的案例。 那么，现行指导性案例如何产生？指导性案例的体例是否合理？本文试对前述问题进行探讨，以期能对最高人民法院案例指导制度的运行与完善有所助益 一、产生程序 依据《规定》第三条至第六条之规定，现行指导性案例是由各级法院或社会各界人士将生效裁判推荐至最高人民法院案例指导工作办公室，最终由最高人民法院审判委员会讨论决定并予以公布。纵观截止日前最高人民法院先后发布的七十七件指导性案例，我们不难发现它们都比较“短小精悍”。事实上，这些生效裁判在成为指导性案例前，都经过“手术刀”、“整容”，被逐一“裁剪”甚至“充实”。最高人民法院甚至于2012年1月10日以法研[2012]2号文件印发了《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》，统一规范指导性案例体例，明确要求指导性案例的编写要经过“必要整理和充实”，对于“基本案情”要“概括”，对于“裁判理由”可以进行“适当充实”，等等 然而，指导性案例的生命在于其语境：脱离了具体的、细微的、鲜活的案件事实，指导性案例便形同行尸走肉，毫无意义。而一个被“裁剪”甚至“充实”过的案例事实，如同一个被整过容的人一样，已然面目全非。换言之，后判案件所比对的基础不觉间已相差甚远，参照时难免“失之毫厘，谬以千里” 至于“裁判理由”部分，“适当充实”毕竟是事后“化妆”，究竟能否真实体现承办法官当初裁判时所思所想，令人无从得知。而先例的精髓在于判决背后所蕴含的裁判规则和精神，“裁判理由”正是裁判规则和精神的载体。 如果“裁判理由”被“裁剪”、“充实”，无疑形同“另案” 由此可见，现行指导性案例的产生程序应当进行改进：去除“裁剪”和“充实”原始裁判文书的环节，还指导性案例以其本应有的“素颜”。当然，原始裁判文书可以根据编写体例的要求进行局部顺序的调整；但其核心部分，即案件事实部分、法院裁判理由以及裁判结果应当予以完整保留。具体到原始裁判文书各组成部分应当如何取舍，以及指导性案例编写时需要进行哪些必要的调整和补充，涉及到指导性案例的体例问题，将在后文“指导性案例的体例”部分进一步分析 至于现行遴选程序，笔者认为其在我国现阶段具有一定的合理性。 原因有二：一是由于我国地域之间发展严重不平衡，以至于各级法院和各地区法院法官专业素养相差甚远，最高人民法院统一确定可以在一定程度上保证指导性案例的相对质量；二是《规定》并未禁止地方法院遴选适用于本地区具有指导作用的案例，事实上有部分高级人民法院早已开始进行相关积极探索和尝试。换言之，现行的“一主一辅”模式 虽然仍旧与自生自发的产生有一定的距离，但也不失为一种平衡解决之道 二、指导性案例的遴选 案例指导制度的运行以指导性案例为基础。但是，什么类型的案例应该并且可以成为指导性案例？《规定》第一条原则性地规定了指导性案例应当是“对全国法院审判、执行工作具有指导作用”的判例；第二条又对指导性案例的四种类型予以列举，分别是“社会广泛关注的”、“法律规定比较原则的”、“具有典型性的”和“疑难复杂或者新类型的”，另外再加上“兜底性”的“其他”条款。然而，笔者认为第一种案件并不适合作为指导性案例。原因有二：一是“社会广泛关注的”未必就具有典型性、疑难性或新颖性，即未必就具有指导作用；二是“社会广泛关注的”有时难免迫于各方面的压力，做出某种妥协，长远看来作为指导性案例并不妥当 由于指导性案例的指导作用主要体现在三个方面：“法官明确和补充法律；法官通过消除矛盾来保证法律秩序的协调一致；法官使法适应于事实的发展。” 在满足了指导作用这一首要条件之外，“司法裁判作为判例至少还需要满足三个基本条件――裁判主体的权威性、裁判对象的普适性和裁判效力的终局性。” 即指导性案例首先应当具有指导作用，其次还要具有权威性、普适性