业主自治协议中专有权限制条款效力探析论文.docVIP

　　业主自治协议中专有权限制条款效力探析论文 l，2011/4/17；上海绿城小区对业主的群租、转租行为进行了限制，参见《上海绿城业主临时公约》，引自nel/2009－06/4599．html，2011/5/4.）。为了实现经济利益最大化，实践中许多商用型区分所有建筑通过管理规约或业主大会决议的方式，对业主就专有部分的经营事项加以限制，以实现统一经营管理区分所有建筑各专有部分的目的。 二、专有权限制条款效力的正当性基础 如前所述，专有权限制条款的存在来自于实践的需要，但对其效力我国学界及实务界还存有较大的争议。实践中，有些判决承认专有权限制条款的效力，有些判决则否认；学界目前则多持否定的态度。反对的理由包括《物权法》不承认专有权限制条款、专有权限制条款违背了保护物权的理念、有可能形成“多数人暴政”等等。笔者认为，专有权限制条款的效力有其正当性基础，不能因其可能存在的负面作用而因噎废食，一概否定其效力。主要理由如下： （一）立法并未否定专有权限制条款的效力 当前，学者们倾向于否定专有权限制条款的效力，其理由之一是，《物权法》第76条第1款规定了业主自治的范围，其中第（7）项作为一个兜底条款，将业主共同决定的事项限于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。因此，无论是管理规约还是业主大会决议，都不能对业主专有权加以限制。1笔者认为，此种观点值得商榷： 从体系解释的角度来看，似乎不能说业主共同决定的事项仅限于“共有及共同管理权利”，因为《物权法》第77条规定“住改商”要遵守管理规约的规定，这就意味着管理规约可以涉及业主专有权的行使，而制订管理规约正是《物权法》第76条中业主共同决定的事项之一。由此可以推出业主共同决定的事项可以涉及业主专有权的行使。 此外，从比较法的角度而言，其他许多国家和地区并未将自治协议的范围仅限于共有和共同管理事项，而是允许其对业主专有权的行使进行一定程度的安排。德国《住宅区分所有权法》（注：德国《住宅所有权法》中规定，规约可规定的事项有：一是专有所有权及共有物（共用部分）的使用方法及原则……四是其他凡是本法无明文特别禁止规定者，均得成为规约的内容。见戴东雄：《论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）》，载《法学丛刊》，1984年第3期。）、日本《建筑物区分所有权法》（注：日本《建筑物区分所有权法》规定，规约的内容可包括：“……其三，如该法无特别禁止规定，其他事项亦得依规约自由原则设定为规约的内容。”见陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第267页。）、美国司法（注：在美国，原则上对管理规约的内容没有任何限制，只有在当业主和小区自治机构就管理规约发生争议诉至法院时，法院才会根据具体情况，依先例运用各种标准去审查管理规约的效力。参见Note：The Rule of Laay restrict propertyrights，/ContentDisplay．cfm＆contentid=79398，2011/4/16。）这反映了限制所有权理论在民法理论中的发展。对所有权进行限制是当代所有权制度发展的重要趋势之一，为了协调个人利益与社会利益的冲突，所有权的行使应当受到限制，3407但这种限制的程度比较低，民法上仅限于相邻关系以及所有权人滥用所有权领域，主要针对所有权人实施的损害他人和社会利益的不当行为。而随着当代各国城市化的进程，城市土地资源日趋稀缺，建筑物区分所有逐渐成为当代房屋的产权形态。在区分所有建筑中，业主之间形成了共同生存关系，此时民法对业主专有权的限制，是对不动产中日益密切的相互依存关系的呼应，不仅要求所有权人不得实施不当损害行为，还要为维持区分所有建筑中共同生存关系而合作、妥协。 （三）以业主自治协议的方式限制专有权具有合理性 1.符合区分所有建筑管理的私生活本质。对于专有权的限制属于区分所有建筑的内部事务，应当由业主自行决定。有人质疑专有权限制条款的合理性，认为业主自行决定专有权如何行使，并不一定会影响共同生存关系。比如，在同一商用型区分所有建筑中，少数业主采取不同于多数业主采取的统一经营方式，可能并不会影响整个区分所有建筑的商业价值，也不会妨害其他业主的盈利。这种可能性确实存在，但这恰恰体现了以业主自治的方式限制专有权的合理性：如果某种行为不会对其他业主造成不利影响，其他业主一般就不会通过一致决议对其加以限制。总之，某种行为是否会影响其他业主专有权的行使，是否会危及共同生活关系的稳定安宁，业主自己最有感受，最知道是否有限制的必要。区分所有建筑是私生活领域，法律对专有权的限制，应当限于业主实施的损害公共利益、他人利益的不当行为，绝大部分的具体行为是否要受到限制，应当由区分所有建筑中的业主自行决定。 2.符合区分所有建筑中业主的意愿。针对专有权限制条款效力的正当性基础问题