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国家工作人员擅自出借保证金行为刑法认定 　　摘 要 国家工作人员擅自以单位名义出借保证金的行为，到底是定挪用公款罪，还是定滥用职权罪，本文认为不能泛泛而谈，需结合具体案情综合判断 关键词 挪用公款 滥用职权 经济损失 作者简介：曹建中，解放军成都军事检察院；苏兴国，解放军77627部队 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.194 案情简介：2012年1月，四川某B房地产开发有限公司（以下简称“B公司”）就其承建的A省军区机关老营区租赁改造项目与A省军区签订了《协议》。根据《协议》，B公司将1000万元打入A省军区后勤部供应处账户，作为该项目的履约保证金。2014年7月，B公司法定代表人李某以公司资金周转困难为由找到A省军区后勤部副部长张某、供应处处长宋某并递交了《请示》，申请暂借上述1000万元保证金以帮助公司渡过难关。张某、宋某未向后勤部及A省军区领导请示报告，就擅自决定将上述1000万元保证金借给B公司。截至目前，B公司仍未归还该1000万元保证金 案情评析：根据《刑法》第91条第2款之规定，本案中B公司缴纳给A省军区的1000万元保证金属于公款。张某、宋某身为国家工作人员，擅自出借单位公款，致使1000万元公款至今尚未追回，给A省军区造成了经济损失，其行为到底如何评判引起了争议，办案人员意见不一： 第一种意见认为，张某、宋某的行为构成挪用公款罪 第二种意见认为，张某、宋某的行为构成滥用职权罪 第三种意见认为，张某、宋某的行为不构成犯罪 笔者同意第三种意见，下面结合本案案情和相关法律规定对该意见进行论证 一、张某、宋某的行为是挪用公款行为还是滥用职权行?? 《刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，达到相应标准的，构成挪用公款罪；国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为则构成滥用职权罪 从上述定义可以看出，尽管挪用公款罪和滥用职权罪的犯罪主体都是特殊主体，但是二者在犯罪构成方面还是存在明显的差别，所以要认定张某、宋某的行为是挪用公款行为还是滥用职权行为，必须从犯罪构成上认真剖析 （一）主观要件 目前，我国刑法通说认为挪用公款的罪过形式只能是故意且兼具私利性。本案中张某、宋某擅自决定将1000万元保证金借给B公司行为的直接危害结果就是B公司未按照约定归还1000万元保证金，给A省军区造成了经济损失。经查，张某、宋某实施上述行为时，主观上是为了避免B公司资金链断裂而引发施工人员到A省军区闹事等群体性事件，为了A省军区和B公司共同的利益，张某、宋某才决定暂借1000万元保证金给B公司周转几天，且张某在《请示》上签批“一周内必须归还”，在发现B公司未按时归还1000万元保证金后，张某、宋某采取了各种方式催还该1000万元，综合上述情况来看，张某、宋某因疏忽大意而没有预见（或已经预见，但轻信能够避免）上述危害结果，属于过失，不成立故意犯罪。另外，张某、宋某实施上述行为时主观上并没有谋取私利的考虑。所以从主观要件上看，张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为 另外，当时B公司提出暂借1000万元保证金时，张某、宋某查找关于保证金性质及使用、管理的相关规定未果后，就误以为该1000万元保证金本质上还是B公司的钱，并不是公款。笔者认为张某、宋某对1000万元保证金性质的认识错误属于刑法上的事实认识错误（对行为对象的认识错误），按照刑法相关理论，其行为不成立故意犯罪，故张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为 （二）客观要件 本案中B公司是以单位名义向A省军区后勤部递交上述《请示》的，而张某是以A省军区后勤部的名义批准将上述1000万元保证金暂借给B公司使用的，属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为，根据《关于（中华人民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释》之规定，该行为是否属于挪用公款“归个人使用”的情形，是否构成挪用公款罪，取决于张某、宋某是否谋取个人利益 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中关于“挪用公款供其他单位使用行为的认定”条款规定“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽事先未约定但实际已经获取了个人利益的情况。经查，在批准B公司上述《请示》的前后，李某事先并未与张、宋约定谋取个人利益，张、宋二人实际上也未获取任何个人利益，所以张某、宋某在将1000万元保证金借给B公司使用的过程中并未谋取个人利益。故张某、宋某的上述行为不属于挪用公款“归个人使用”的情形，不构成挪用公款罪 滥用职权行为在客观上表现为不认真运用权力或过度的