形成权总论研究.pdfVIP

认为，虽然单方意思说自泽克尔始，延及至今追随者无数。但仔细斟酌该 定义，不难发现该定义的缺憾之处。因为随着社会的变迁，人类文明的进 步，有一些新兴权利被归入形成权，而这些权利与传统定义已格格不入， 如先占权、占有权等。这类权利是由事实行为标示的，而单方意思说则是 从法律行为角度揭示的，故单方意思说自然不能完全涵摄其类型权利。就 单方行为说而言，虽然其缺陷不及单方意思说那么明显，但遵照董安生先 生的指引，汲取其对台湾与大陆关于法律行为观念进行批判后针对行为分 类所提出的对于有法律意义的行为，首先应区分为表示行为与非表示行 为，然后才能依不同的合法性标准划分为合法行为与不合法行为。单方行 为说的不足也是显而易见。因为它没有表明合法与非法的区别。这不是语 言游戏，是因概念是自由的原则，是独立存在着的实鼬陛力量。至于折衷 说仅仅在单方意思说与单方行为说间寻求空隙生存而已。鉴于以上的分 析，本文则将形成权的概念界定为形成权乃仅单方适法行为就可促成或欲 促成法律关系变动的效果之权能。 第二部分探讨了形成权的特征，针对学界现有的成果，对某些观点进 行了批驳，在此基础上提出了其应有的特征。本文认为，1、形成权的客 体是法律关系，自不待言。因为形成权的概念已表明。2、某些学者认为 形成权无相对义务观念存在。这显然属于自欺欺人。虽然形成权的实现毋 须相对人协从，但其却要求相对人负有容忍、承受的义务。因此这种认识 自然是错误的。3、不可附期限或条件。通常情形，形成权的行使不允许 附期限或条件，理由是致相对人于不确定境地，此与形成权的初衷相悖。 但这并不排除当事人间意思自治所达成的附条件或期限情形。因此，此观 点也欠妥当。4、形成权不可单独让与。就形成权类型权利群而言，大多 数权利是不容单独让与的，可就独立形成权而论，如择定权则允许为单独 让与，而且诸如撤消权原则上也是可以被继承的。由此，也表明笼统言及 不可单独让与是不严谨的。5、不可侵性。关于此点，大多学者认为无论 在形成权行使之前、之中或之时，均未有被侵害的机会，因为形成权不行 使则已，一经行使则成立。遗憾的是，在秉承大陆法系的国家，倡导的是 到达主义而不是表示主义，因此，对于大多形成权而言，不是瞬间就行使 完毕，而是需要凭借传达的载体让相对人知悉时方始成立。而在这过程， 被他人侵害的可能性自不待言。6、不可撤回。就此，自然是违背自由原 则与公平价值的。 至此，本文主张，1、客体是民事法律关系；2、实现无须相对人介入； 3、形成权原则上不可单独转让；4、形成权原则上无被侵害的可能；5， 形成权原则上不可撤回。 第三部分探讨了形成权的权利体系位置，主要阐述了形成权与支配 权、请求权及抗辩权间的逻辑关系和逻辑阶位。本文认为，郑玉波与梁慧 星两先生依法律上之力为起点，将支配权、形成权、抗辩权及请求权加以 比较分析，提出支配权与请求权处于同一阶位，依据是绝对权与相对权的 划分，而将抗辩权与形成权则归于变动权之下，意思是单方行为产生变动 的法律效果，从而与支配权和请求权自不相同，故三者处于同级地位。至 于变动权之下，两位先生则略微有所区别。无论何者，稍加分析，可得知 它们均缺乏统一分类标准，故不可取。至于梅仲协先生则仅就支配权与形 成权进行了分析。 综上，本文从法律上之力角度，首先以是否需要他人协助区分为自力 权与他力权，前者包括支配权与形成权及抗辩权，后者指请求权；而后再 遵照力的强弱将自力权分为积极陛权与消极性权，积极J陛权指支配权，消 极性权则指形成权与抗辩权(此两者也按照力的强弱加以区分)。由于形成 权与抗辩权是依附性权利，自然是处于第二层级地位，因此，只有借用变 动权与支配权位于同一位置，而将抗辩权与形成权归属于变动权之下，再 将能动权(指变动他人与他人间法律关系)与狭义形成权(指变动自己与 他人间法律关系)归属于形成权之下。如此，形成权的权利体系位置则昭 然于众． ． 关键词：形成权支配权请求权单方意思说单方行为说 HI Abstract Sincethe offormationis overallresearchforit right indispensable，the be