千万人的失败,都有是失败在做事不彻底;往往做到离成功尚差一步就.PDFVIP

山大司考互助团：/shandasikaohuzhutuan 官方QQ:785359926 2010 年司法考试理论法学与论述题要点提示 （杨 帆 编撰）法理学 千万人的失败，都有是失败在做事不彻底；往 往做到离成功尚差一步就终止不做了。 莎士 比亚 1 山大司考互助团：/shandasikaohuzhutuan 官方QQ:785359926 一、法的概念的争议 1.争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的 不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。 2.法律实证主义 （1）基本主张 所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分 离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应 然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同， 法律实证主义关于法的概念可以分为： ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制 定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。 二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意： 1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。 2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意 志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。 3．法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社 会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。 三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题： 1．规范性的三层含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性 2．普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等③法律的内 容与人类的普遍要求相一致。) 3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言， 法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。 4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。 5、法的可诉性 （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范， 才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2 ）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存 续价值的标志。 四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。 1．规范作用的对象 2 山大司考互助团：/shandasikaohuzhutuan 官方QQ:785359926 （1）指引作用：本人的行为；评价作用：他人的行为；预测作用：相互行为；教育作用：一般人的 行为；强制作用：违法犯罪行为。 （2）指引以指引的对象是否特定，可