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意思自治原则的理论问题研究 　　摘要：现代冲突法理论有一个共同的特点：它们把准据法问题看作国家间的冲突。不同的法律体系之间看上去似乎都在对某个案件在适用准据法方面进行斗争。从这个观点上看，冲突方法的目标是为了解决问题，把许多现实状况分派给有合适的规范制定者。对于这个观点，意思自治理论有个疑问：如果允许个人选择他们之间的纠纷应适用的法律，似乎个体就能决定国家之争的结果，但这真的有可能实现么？本文试图对于这个难题给出一个理论上的解决方法。言外之意，冲突理论必须重新调整。其目标不应是为了解决国家间的冲突，而是应满足于个人，及其所需与所想。 　　关键词：意思自治；准据法；个人本位 　　中图分类号：D521文献标识码：Ａ文章编号：1005-5312（2010）24-0189-02 　　 　　在过去几十年的过程中，意思自治原则在法律上已经占据了稳固且不断上升的地位。这是根据美国法院采用《第二次冲突法重述》的第187条款的文献中的表述所强调的，它允许当事人有选择准据法的自由。意思自治原则虽然在口头上被认可，但在冲突理论的大军面前，总是显得像一个异议者。那么也许有人会问，为什么意思自治在现代冲突原理中只是处于边缘地位？为什么在实践中用得最多的原理在理论中却很少讨论？这些问题都有待解释。 　　一、证明意思自治原则正当性过程中遇到的理论问题 　　在理论层面上，意思自治从未轻易被认可。《第一次冲突法重述》的作者Joseph H.Beale 强烈反对这个原则，因为他认为允许当事人选择准据法会给予个人“立法权”。法律选择的自由会在实践中创造一个“由任意选择而走到一起订立合同的两个人组成的立法主体”。最后，《第一次重述》没有包括认可这种自由的规定。然而，《第二次冲突法重述》中态度急转，认为Beale的观点是过时的。书中认为意思自治原则是正当的，因为正是法院允许当事人通过法院的冲突规范来决定准据法。但这里又有个问题没有被解答：为什么法院的冲突规范要把这种权利给当事人？这不是当事人置于法律之上么？ 　　另一个理论是意思自治只不过意味着允许当事人把一国的法律规则并入其协议。这个观点一度很盛行，对《第二次冲突法重述》的187条产生了影响，根据这个观点当事人可以选择另一个法律体制的规则，但是只有在别的准据法允许他们这么做才行。依照这个所谓的并入理论，当事人指定的法律规则并不重要。的确，他们可以并入到处都无法执行的法律规则，比如《罗马十二铜表法》。这个理论贬低了意思自治的重要性，它并未解释依照这个原则为何当事人可以自由排除准据法的强制性规定。而且，它根本不能解释为何意思自治是一个法律冲突规则。 　　考虑到想让意思自治正当的成为法律原则的所有困难，一位重要的德国冲突法学者把意思自治描述为只在一个国家没有其他让人满意的冲突规则来规制的时候才去适用的“权宜之计”。几乎被全世界认可的冲突法规则怎么可能只是权宜之计？这反映出现代冲突法理论中存在根本性的错误：它不能解释实践中最常用的意思自治原则。 　　二、 冲突理论中的国家本位观点 　　所有的冲突法理论有一个共同的特征：他们都是围绕国家概念建立起来的。“冲突法”这个词明显被渗入了国家关系的观点。在世界其他大多数国家学科里的名字中也是这样：私国际法。这个概念提醒我们这是国际法-----国际间的法律。按其概念，只处理国家之间的关系。如果每个事实都明确地归因于一个国家和它的规则的授权，那对于不同法律体系间私人个体意愿的选择来说就没有存在的余地了。把冲突视为国家间的战争并不是错的。但是，如果仅仅这么认为，就排除了个体的这个角色了。因此只有我们克服了国家本位观点，才能迎接意思自治的到来。 　　冲突理论的核心问题是如何决定准据法。为了解决这个窘境，已有数种不同的方法，但是大多数用来决定准据法的方法有一个共同的特点：他们都是以国家为中心。为阐述这个问题，下文将对冲突理论做一简短概述。 　　如果用传统方法来解决冲突，法官不得不适用法律关系归属之国或法律关系的本座之国的法律。因此，冲突法的“任务”就是去“发现”正确的国家。这种传统的方法会把法律关系分割为许多小问题。对于每一类法律问题，都会有特别的冲突规则。但是根据每种法律，总会有一个法律体系可以合适的来规制所有问题，有且只有一个。其正当性应得到其他所有国家的认可。因为准据法被认为具有普遍效力，创立者还谈到了对于冲突的一个多边方法。很明显，这与公国际法平行：这个方法论类似于像《威斯特伐利亚和约》或《维也纳公约》一样的被国际会议采用的方法，因为是出于对不同国家存在的认可和以及对权限的考虑。但这个多边方法不能解释为何当事人对于准据法有影响。他们怎能立法者的权限？他们怎能选一个和他们纠纷一点关系都没有的国家的法律？传统的法律选择方法论和这类私人自由是完全矛盾的，这就是为什么传