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未经他人允许的录音不能作为证据使用 　　我国首例以“偷录”证据材料为定案证据的案件在上海市虹口区人民法院开庭。五月二十三日，虹口区人民法院采纳了该证据材料的证据效力并作出了一审判决。随后，北京、武汉等地的法庭上，录音证据材料频频亮相。这一切都缘于最高人民法院制定并在四月一日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。录音作为视听资料证据的重要组成部分在民事诉讼法、行政诉讼法中均有规定，新出台的《规定》使视听资料证据的运用具备了一定的可操作性，但是对“偷录”证据材料能否成为证据，笔者对其持否定观点。 1、从证据特征角度的质疑。证据的特征或称之为证据的构成要件有三，客观性、关联性、合法性。证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西。这一客观性标准表现在证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断，毫无根据的猜测，以及梦幻中的情节和迷信邪说的咒语，即使被当事人提供为证据，也不具有可采性。“偷录”，即是指制作录音的一方在对方不知晓的情况下，以特定的人或物为对象制作录音证据的方法，如使用窃听器或通过电话搭线进行监听、以电话答录机未经对方许可录音等。在无其他相关证据印证的情况下，仅以“偷录”证据材料为证据显然有违证据客观性的构成要件。首先“偷录”，容易造成“断章取义”。不同语境中的一句话或一个字有不同的含义。如当事人之间的玩笑话脱离语境就会产生歧义。其次，“偷录”无法反映录制时的情景状态，被录制者是否受胁迫、是否处于正常的精神状态都无法反映，因此很难说其内容是客观的。证据的关联性或相关性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。从司法证明的角度来说，采用证据的关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性的意义。如前所述，“偷录”证据材料与待证事实之间的关联性也会因脱离一定语境和情景状态而大打折扣。证据的合法性是指证据的主体、证据的形式、证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。《规定》的第七十条指出录音证据以“合法手段”取得为条件，而何为“合法”则未作出司法解释。“偷录”是否侵害了“他人合法权益”、是否与隐私权发生冲突，法律界尚有争议。笔者认为，“偷录”因其证据的收集程序或提取方法不合法，其证据材料也不能作为证据使用。世界各国均规定有非法证据的排除规则，在英美法系国家又称之为“毒树毒果“规则，即有毒的树上结出的果实一定是有毒的。这一理论虽有偏颇，但反映了“私权至上”的法理观。证据的获得不能违反法律的禁止性规定、不得侵害他人合法权益、不得违反社会公共利益和社会公德。采取跟踪、盯梢、暴力或以某种措施在别人活动场所安装视听设备“偷拍偷录”等不正当手段获得的证据材料，均为非法。对非法获取的证明材料，法庭不但不会作为证据采用，当事人还应承担相应的民事侵权责任。 2、 从法律角度的质疑。普遍认为目前录音证据的增多是由于《规定》为其运用提供了法律依据。纵观该司法解释，只有第七十条指出：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……（三）有其它证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者或者与视听资料核对无误的复制件……。”许多媒体或学者以此推导出最高人民法院认可了私自录制的视听资料的法律效力，其实没有任何法律条文对“偷录”证据材料可以成为证据进行明确表述。相反，1995年3月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一个请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定体现了证据的合法性的要求，也是“偷录”证据材料不能成为证据的法律依据。这一批复并未和《规定》相冲突，也未经最高人民法院声明废除，因此应当认为，该批复仍应作为法院认证的依据。 对“偷录”证据材料不予采纳已成为大多数国家的共识。如美国1975年的《联邦刑事诉讼规则》和1990年的《联邦证据规则》，对秘密取证问题均未作规定，但在其他法律中作了规定，其司法实践中也不乏这方面的判例，其争议的焦点是在未获法院允许的情况下使用电子监控仪器和装置所获得的证据能否在法庭审判中得到承认。在1967年的卡茨诉合众国案中，联邦调查局的工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭的外边，用来监听和记录被告人的电话。显然，工作人员并未非法侵入被告人的房产，但最高法院认为其行为已经侵害了被告的隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利