论建设工程合同中“阴阳合同”与“垫资合同”的效力.docVIP

论建设工程合同中“阴阳合同”与“垫资合同”的效力 　　摘 要：对于“阳合同”而言，如果经过招投标程序签订的“阳合同”，属于民法上的伪装法律行为，那么这一“阳合同”应为无效合同。如果在招投标合同中未约定垫资，而在中标后双方就垫资又签订了补充协议，那么这种行为就构成了对《招标投标法》第 46 条强制性规定的违反，应属无效 　　关键词：阴阳合同；垫资合同；效力 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：Ａ 文章编号：1005-5312（2011）33-0287-01 　　一、关于“阴阳合同”的效力问题 　　 “阴阳合同”在目前竞争异常激烈的建筑市场上也是一种极为普遍的现象。所谓“阳合同”一般是指经过公平的招投标程序所形成的合同，是经过政府建设行政主管部门备案的合同，而“阴合同”即为私下协议，是发包人与承包人在招投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴阳合同”的法律效力，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，显然该司法解释当然的认定“阳合同”有效，而“阴合同”无效。笔者对此观点不敢苟同。因为“阴阳合同”问题是一个复杂的法律问题，涉及当事人的真实意思表示的界定、是否违反法律、行政法规的强制性审查，对出现“阴阳合同”的各种情形均采用同一尺度进行衡量，显然是草率的。笔者认为应依根据法律规定及民法学原理，针对不同情况，做具体分析。 　　 对于“阴合同”而言，其是与公开的经有关部门备案的“阳合同”相对的私下协议，这种私下协议从签订的时间看有两种情形：一种是产生于“阳合同”之前，即在招标程序结束之前双方已签订了私下协议；另一种是产生于“阳合同”之后，即在发包人与承包人按招标投标程序签订“阳合同”之后，双方再签订的私下协议。因此，对于两种情形下的“阴合同”应根据具体情况分别做出认定。对于第一种情形的“阴合同”，如果因建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，此种私下协议因违反有关招标投标规定而应认定无效。而且，尽管私下协议签订后仍进行形式上的招投标，并最终订立“阳合同”。第二种私下协议的法律效力，则需依具体条款而定，若内容违反了经过招标投标程序签订的“阳合同”的实质性内容，该协议或有关条款无效；若未违反实质性内容，则私下协议的的法律效力不受影响。而关于实质性内容的理解，则是认定此种情形的私下协议效力的关键。 　　 对于“阳合同”而言，如果经过招投标程序签订的“阳合同”，属于民法上的伪装法律行为，那么这一“阳合同”应为无效合同，其理由是：其一，伪装法律行为在法理上属于双方有通谋的故意的非真实意思表示，其目的在于通过招标形式使其合同在表面上合法化，双方的真实意思表示则在“阳合同”之外。其二，如果双方已有私下协议在先，招投标程序不过是徒具形式而已，招标人往往以各种理由去排除其他招标人而使自己签私下协议的相对人中标，这就背离了招投标制度的宗旨和目的。其三，我国《招投标法》第43条明确规定，在确定中标人前，投标人不得与招标人就招标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 　　二、关于垫资合同的效力问题 　　 施工企业在承接工程项目过程中，以垫资施工作为优惠条件，得到承揽工程的目的，是目前建筑业的一大普遍现象。所谓的垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。对于建设工程合同中的垫资条款效力问题，曾经在理论界和实务界引起强烈争议。 　　 近年来，随着《合同法》的颁布实施，那些以建设部、国家计委、财政部1996 年6月 4 日发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为依据，主张垫资条款违反该《通知》的规定，而应认定为无效的观点受到了越来越多的挑战。最高人民法院在1999年12月出台的关于适用《合同法》若干问题的司法解释进一步明确指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”两部一委的《通知》不属于行政法规，也不是部门规章，因而不能以该《通知》为依据来判定垫资施工合同的法律效力。 　　 笔者认为，从我国现行立法的规定来看，情况并不那么简单。这还要视具体情况来进一步分析。如果在招投标合同中未约定垫资，而在中标后双方就垫资又签订了补充协议，那么这种行为就构成了对《招标投标法》第 46 条强制性规定的违反，应属无效。另外，虽然笔者不主张将垫资简单狭义的认为是行业不正当竞争的手段，但如果在工程承发包过程中，发包方和承包方相互串通，私下达成垫资协议，并以此排斥其他竞争对手，确有可能构成不正当竞争，从而导致合同无效。以假借联建