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案例指导制度定位及相关问题
案例指导制度定位及相关问题2005年最高人民法院发布了“二五改革纲要”,提出要“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。经过五年多时间的调研和实验,终于有了一个结果:2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称“规定”)。《规定》的颁布标志着案例指导制度在中国司法审判制度中的正式推出,它既是对过去全国各地的实验和调研工作的一个总结和终点,更是一个新制度运行的开始和起点。当然,真正的考验才刚开始,许多问题都有待于在实践中去发现、去探索、去解决
就《规定》而言,解决了一些问题,但也留下了很多的问题。案例指导制度的讨论应该以这个文件为基础和起点,来深化讨论。为此,我想就案例指导制度谈以下几个问题
1.案例指导制度的定位。关于这一问题,我一直主张用“案例指导制度的定位”或“指导性案例的定位”的命题,而不主张用“指导性案例的效力”这样的命题。因为“效力”的讨论会使问题变得复杂和纠结。案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度,它借鉴判例法,但又不照搬判例法。根据宪法和法院组织法对人民法院的功能定位,人民法院是国家的审判机关,因此,案例指导制度应该严格地限定在法律适用的范围之内,不能越界;案例指导制度不是简单的等同于西方的判例法。在我国实行案例指导制度,是顺应中国法制实践提出的迫切需要,也是顺应世界两大法系逐渐融合的发展大趋势。同时,这也是有着较为深厚的中国古代判例制度的历史渊源的延续。并且,新中国成立后案例制度的发展以及一些地方人民法院的试验也为实行案例指导制度提供了实践经验基础
在中国实行的案例指导制度,是指以制定法为主,以案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系,而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助、辅佐、辅协等意。可以明确的是:案例指导制度下的指导性案例,是要“指导”下级法院的审判工作,这就同过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。这样,案例指导制度是对制定法的弥补,是在制定法缺乏,或制定法不明确、有争议的情况下,通过确定案例的方式,来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题,并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据
我们再来分析案例指导制度和判例法的异同问题。我们中国的学者受判例法思维的影响,会自然地将案例指导制度联想到判例法制度上去,但在中国实行案例指导制度,很困难的一点就在于讲清楚案例指导制度和判例法之间的区别点。如果我们要对判例法总结出两大核心理念或核心要素的话,那么第一点就是“判例就是法”,这是判例法的一个核心理念。这样一个核心理念能否简单地拿过来?我认为是不行的。“判例就是法”,表明判例可以作为法的渊源直接进入到法的体系中去,但在我国目前的框架下,判例是不能作为法源的,我们的宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定,要将判例作为法源,等于是在现有的立法法规定之外增加一种法律形式,这是不可行的,它不是简单改动立法法的问题,还牵涉到要对宪法、宪政体制作出重新安排。可见,“判例就是法”这个理念不能简单地吸收。第二点是“遵循先例”这个理念,这个理念肯定是要得到采用的,但前提是依法。“依法”是一个层层递进的关系。首先是依规则,有明确的规则,即有法律没案件,但出现案件后既依法又依案例,就是依规则。没有规则就依法律原则。如果没有法律原则,就以法律的精神作为依法的解释,这个法律的精神不是法理学上的法律理念,而是在实体法和程序法中可以提炼出和抽象出的法律的精神。伯尔曼教授在山东大学的演讲中提到过一句话,“用法律的精神可以断案”,对此我们可以作出探讨。在中国采用案例制度是一种折衷,实际上是在现有的体制基础上的一种补充,它不是一种替代性的、革命性的、推倒重来的,而是起补充性的、辅助性的作用。案例这个概念,是一个中性的表达,没有强烈的制度性色彩。案例指导制度,是用指导性案例这样一个概念在实践中指导后面案件的判决。这不仅仅是简单的名称使用问题,它还涉及这两种不同概念所表达出来的强烈的制度化色彩
同时,案例指导制度虽对原有的审判制度不是替代性的,但补充性的和辅助性的并不意味着不重要;还有,案例指导制度可以部分地替代司法解释,但不能全部取代司法解释。人民法院通过审判案件来彰显自己的功能,案件应该是最能体现法院功能的主体性存在。过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的,通过案例指导制度中的指导性案例的作用发挥,对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准,是人民法院审判功能的回归。当然,我们也要看到,案例指导制度的实行,可以在一定程度上替代原有的一些司法解释或批复,但
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