软法：公共治理不该遗忘的角落.pdfVIP

理 论 研 究 2007．6 软法：公共治理不该遗忘的角落 口 罗鹏兴 【内容提要】 软法现象在社会生活中普遍存在并发挥着重要的作用，但是长期以来却为人 们所忽视。随着公共治理的兴起，软法的作用愈显突出，我们必须正视软法及其与公共治理之间 的关系以便更好地发挥它的作用。 【关 键 词】 软法 公共治理 历史耦合 一 、 软法概念解析及其作用 不具有法律约束力和国家强制力，一般不能作为法 “软法”概念起源于西方 国际法学 ，但作 为现象 院直接适用的依据；(3)在法的效力上，它背离了法 的软法在国内公法 中却早已有之并普遍存在。但 国 的普遍适用性 ，认为软法 的适用范围有大有小并非 内的公法学者长期囿于法律中心主义学说的桎梏 ， 普遍适用 。综合以上几种认识 ，可 以得 出结论 ：“软 忽视了或不屑于软法现象的研究。但是随着公共治 法是法 ”，但是“软法是非典 型意义 的法 (非严格的 理模式的兴起 ，软法现象 日益突出，加强软法现象的 法)”。 研究及运用具有重要的现实和理论意义。 为 了避免逻辑上 的混乱 ，学界对法律做 了“软 要正确认识软法概念 ，必须突破对传统的法 的 法”和“硬法”的界定 ：“法律有硬法与软法两种基本 概念 的认识 。一直 以来 ，在我 国占主流地位的马克 形式，其中‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保 思主义法学理论认为 ，法是由一定物质生活条件决 障实施的规范 ，而 ‘软法 ’则指那些效力结构未必完 定的统治阶级意志的体现 ，它是 由国家制定或认可 整、无需依赖国家强制力保障实施，但能够产生社会 并由国家强制力保证实施的规范体系。它通过对人 实效的法律”。这样 ，我们所说的“硬法”就是指传统 们的权利和义务的规定 、确认 ，保护和发展有利于统 意义上的“法”，而“软法”则是一种“非典型意义”的 治阶级的社会关系和社会秩序。传统法学理论所确 法。虽然是非典型意义上 的法 ，但只要认真考察现 认的“法”的概念的基本特征是 ：一在法 的制定主体 实生活就会发现 ，软法现象其实广泛存在并发挥着 上 。必须是“国家制定或认可”；二在法 的实施方 式 不可替代的作用。概而言之 ，软法 的存在形式有如 上 ，由国家强制力保证实施，并以此作为法的根本特 下几种 ：(1)行业协会高等学校等社会组织规范其本 征 ；三在法的效力上 ，由于它是 国家意志的体现 ，因 身的组织和活动及组织成员行为的章程 、规则 、原 而具有普遍的适用性。这种关于法的认识在人们头 则。(2)基层群众组织(如村委会 、居民委员会 )规范 脑 中根深蒂固 ，对此著名法学学者姜 明安教授提 出 其本身的组织和活动及组织成员行为的章程 、规则、 “法”的概念应该与时俱进 ，并提出了法的三个特征： 原则 ，如村规 民约等。(3)人 民政协 、社会团体规范 法是人们 的行为规则，是具有外在 约束力的行为规 其本身的组织和活动及组织成员行为的章程 、规则 、 则，是由一定人类共 同体制定 、协商 、认可的人们 的 原则以及人民政协在代行人民代表大会职权时制定 行 为规则 ，法具有民主性 、公开性 、普遍性 、规范性 。 的有外部效力的纲领、规则。(4)国际组织规范其本 就传统的法的概念而言，“软法 ”概念的提出颇具离 身 的组织和活动及组织成员行 为的章程 、规则 、原 经叛道的意味。 目前对于软法 尚未有统一的定义 ，