论违反强制性规定行为之效力论文.docVIP

　　论违反强制性规定行为之效力论文 .freelinus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响； （3） 不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4） 最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。但强制性规定的性质,.freele 为代表的学者,认为《德国民法典》第134 条“事实上没有说明什么”,而仅为一引致规范,其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果。 17 客观而言,“引致规范说”不将违反强制性规定的行为一律解释为无效,有其积极的意义。但在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接推导出其效力时,单纯的引致便于事无补,在实务上也难有建树。而Westp hal 认为《德国民法典》第134 条必须从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权的概括条款,并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准,实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和。 18 Westp hal 所倡导的“概括条款说”不独在德国有相当影响,在其他国家和地区也已产生广泛的共鸣。例如,末弘严太郎教授指出,认定违反强制性规定行为效力的基准为: （1） 使违反行为无效是否为达到禁止目的所必需的手段；（2） 违反禁止性规定的行为是否同时违反公序良俗； （3） 在是否认定无效时,不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗,还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。 19 很显然,他极力强调法官的价值判断过程。我妻荣教授对此持相似见解。 20 我国台湾地区学者苏永钦也认为其概括条款之功能不但对实务有更强的说服力,也显然更具批判和指引作用。 21 问题在于,将“违反强制性规定的法律行为无效”这一“管道”式规定定性为概括条款后,能否更进一步确立法官价值补充时可资遵循的相对明确的基准。在这点上,日本学者山本敬三所提示的基准最值得重视。 22他将法官根据“管道”式概括条款进行价值补充的活动称为“法形成”,但同时强调此种“法形成”不应致使国家“过分介入”。为了确保法院的法形成不构成“过分介入”,山本敬三还引入了源起于德国行政法由均衡性原则、适合性原则、必要性原则（狭义的比例原则） 三个具体原则组成的“比例原则”。 23均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉的制裁手段时,通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分重要性。否定违法行为的效力属于非常严厉的制约手段,故所违反的规定的目的必须特别重大。而在判断规定目的的重要性时,一般应考虑下列因素: （1） 规定自身的基准； （2） 社会情事和社会意识基准。适合性原则是指手段应有助于目的之达成,对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。在把握适合性原则时,有必要注意以下因素: （1） 在判断是否有助于实现法规目的时,只要否定行为效力有助于消除违法的状况,就可认定适合性,纵然其并不能积极地实现法规目的；（2） 由于强制性法规旨在强制或禁止一定的行为,否定违法行为的效力通常都有助于消除违法之状态,因此,除非对法规目的之实现明显不具有任何作用,原则上应当肯定无效手段之适合性；（3） 在判断适合性时,还应考虑无效所普遍具有的预防、威慑与制裁效果。而必要性原则是指如果不否定违法行为之效力,法规目的就无法实现,如果采取其他更为温和的手段足以实现法规目的,宣告行为无效就不具有必要性。必要性原则不仅对判断行为有效、无效发生作用,而且也是判定该行为在何等程度上无效（部分无效或全部无效） 的基准。 24 三、违反强制性规定与违反公序良俗:从“二元化”到“一元化” 对于违反强制性规定与违反公序良俗的关系,法国、意大利、奥地利和瑞士将两者作一元化的处理,适用时不加细分；德国、日本则奉行二元化的立场,在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗,而《合同法》的处理方式也属此列。二元论立场在立法上是以违反强行性规定与违反公序良俗在适用上存在下列差别为基础的: （1） 前者存在强制性的法律规定,通过对该法律规定进行解释就可判断行为之有效与否；后者则根本不存在这样的法律规定,在判断行为效力时,可得援引的对象为“非法律的秩序”。（2） 前者虽亦涉及对所援引强制性规定的解释,但在解释结论形成后,仅须简单对照当事人行为与解释结论,并抽象地判断行为之效力；而在后者,由于缺乏法律解释结论之支撑,只能结合个案,具体判断行为之效力。但这些差别在实践中是否能真正地出现却大有疑问。在德国,一种普遍的看法是:《德国民法典》中否定法律行为效力（第138 条） 或课以侵权责任（第826 条