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卡多佐法官造法思想探究摘 要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响 关键词：法官造法；必要性；有限性 中图分类号：D90-053 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0105-02 卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作 一、法官造法的必要性和正当性 在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。这三种情况中法官都有造法的可能性 1.法官造