第八节法律传统与法制现代化试卷.ppt

第八节 法律传统与法制现代化 一、法律传统 （一）法律传统的概念与特征 1．法律传统的内涵 （1）法律传统的概念 “法律传统就是关于法律的性质、法律在社会与政治共同体中的地位、法律制度的专门组织及其运作；关于法律实际或应被如何制定、适用、研究、完善以及教授的一整套根植深远、并为历史条件所制约的观念。法律传统将法律制度与它只是其中一部分的文化联系起来”。 （2）法律文化与法律传统的关系 “‘法律传统’的概念用于表述某些法律文化的民族特性以及用来说明法律文化变迁中的冲突原因时，是一个具有说服力的、比较妥帖的概念。但‘法律传统’也是一个涵盖面大、比较模糊的概念。法律传统有时指一种民族的风俗、习惯，有时也指一种长期延续下来的行为和法律活动方式，但法律传统更多地渗透在一个民族的法律心理机制当中，表现为一种民族法律价值体系和行为准则。或者说，法律传统是法律心理的重要渊源之一”。 2．法律传统的特征 （1）法律传统具有普遍性与特殊性。 （2）法律传统具有历史性与现代性 （3）法律传统是物质与精神的混合体 3．法律传统的作用 （1）法律传统是记载一个国家、地区政治、经济、文化发展的基本符号。 （2）法律传统使人们对法律的把握成为可能、必要。 （3）法律传统构成了法律发展的逻辑前提。 （二）法律传统的结构 1．法律实践;2．法律制度;3．法律意识 （三）法律传统的分析工具——法系 1．法系的概念 它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同外在特征，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。 2．当代世界的主要法系 （1）大陆法系;（2）英美法系;（3）社会主义法系 （4）大陆法系和英美法系的区别 第一，法律渊源不同。第二，法律结构不同。第三，法官的权限不同。第四，诉讼程序不同。纠问式和抗辩式之分。 （四）中、西方法律传统 1．中国的法律传统 （1）法律实践方面：法自君出；政法合一；以法治吏；类推裁决等。 （2）法律制度方面：以礼代法；重刑轻民；诸法合体等等。 （3）法律意识方面：民本主义（躬行天理）；无讼是求；律学独秀等等。 2．西方的法律传统 （1）法律实践方面：职业化；重程序 （2）法律制度方面：神俗共济；公私两分 （3）法律意识方面：分权理念；契约理念；法治理念；法学理念。 3．当代中国的法律传统 （1）马克思主义的法律传统 （2）西方的法律传统 （3）中国古代的法律传统 二、法制现代化 （一）法制现代化的含义 1．从历史角度看，法制现代化是在法律传统基础上的进步与升华 2．从基本性质来看，法制现代化是一个国家法律制度中民主因素不断增加的过程 3．从内涵特征来看，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。 （二）法制现代化的基本模式 1．内发型法制现代化模式 （1）内涵 只有社会自身的力量产生的内部创新而发生的法制变革模式，一般以英国、法国等西欧国家为代表。 （2）特点 第一，它是因社会自身内部条件的成熟而渐进式地发展起来的。第二，商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大动力。第三，民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量。第四，法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。 2．外发型法制现代化 （1）内涵 是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。此模式的典型代表是日本和俄国等国家。 （2）特点 第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化的生成动力；第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导，其中政府发挥着主要的推动作用；第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标；第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的悖离是外发型法制现代化进程的重要表征。 3．混合型法治现代化模式 （1）内涵 是指因各种内外因素相互作用而推动传统法治向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国最为典型。 （2）特点 混合型法治现代化的模式即具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化模式的相关属性。第一，从法制现代化的启动机制来看，混合型法治现代化运动确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击；第二，从法制现代化运动的生成机理上看，在混合型法治现代化国家的社会内部，已经逐渐生成了法制变革的因素和基础 （三）法制现代化的标准 1．法制现代化的形式标准 （1）法律的形式化要求国家权力的运作纳入法律设定的轨道中。 （2）法律的形式化要求行政与司法的分离。 （3）法律的形式化要求法律规范的严格性和法律体系的完整和谐性。 （4）法律的形式化要求司法过程的法治主义或形式主义。 2．法制现代化的实质标准