浅议实践中认定共同犯罪中遇到几个问题.docVIP

浅议实践中认定共同犯罪中遇到几个问题?一、身份犯之共同犯罪? 这里面主要有三个问题：一是不同法定身份犯共同犯罪认定问题；二是非身份犯能否构成身份犯共同犯罪问题；三是身份犯共同犯罪的量刑问题。? 刑法分则对法定身份犯的规定主要表现为两种形式：一是纯正的身份犯，即以身份作为犯罪构成要件的犯罪，要求行为人利用自己的法定身份或与法定身份密切相关的职务，如贪污罪、受贿罪的构成必须是国家工作人员利用权力实行犯罪；二是非纯正的身份犯，即以身份作为刑罚轻重要素的犯罪。此类犯罪的构成不要求具有法定身份，但身份影响刑罚的轻重(往往是从重处罚的条件)，如刑法第 243 条第 2 款规定，国家机关工作人员犯诬告罪，从重处罚。对于纯正的身份犯罪，非身份犯与身份犯共谋，利用身份犯的身份条件，才可能成为身份犯的共同实行犯并且可以成为身份犯共同犯罪的主犯。? 在这个问题上有不同认识，肯定的观点认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成特定身份犯罪的共同实行犯。否定的观点认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施特殊主体的犯罪行为构成共同犯罪。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。而对于身份犯共同犯罪的认定，最高人民法院主张在特定犯罪中，非身份犯可以成为身份犯的共犯，不同法定身份的身份犯，共同犯罪的认定按主犯的犯罪性质定罪。对这个问题可以分以下情况进行探讨：? 1、不同法定身份的身份犯共同犯罪的认定? 由于实践中存在不同法定身份的人员，对不同身份犯之共同犯罪的定性确实有一定困难。但最高人民法院的解释规定按照主犯的性质定罪，值得研究。一是与立法精神不符。立法将共同犯罪分为主犯、从犯，所要解决的是量刑问题，而不是决定共同犯罪的性质。二是如果主从犯的区分直接决定案件的性质，在操作上难度更大。因此，对共同犯罪中不同的身份犯分别利用了各自的职务便利实施犯罪的，应当分别定罪，但是这样一来有可能主犯定轻罪，从犯定重罪。具体来说，即当国家工作人员是从犯、? 公司企业人员为主犯且分别定罪的情况下，从犯如何比照主犯从轻处罚。解决这一问题的途径是：从犯只是在其所犯罪名法定刑中从轻。如果国家工作人员系从犯，其比照主犯从轻处罚，决不是比照主犯职务侵占罪的法定刑从轻处罚，而是在贪污罪相应的法定刑中，相应的法定刑中相对主犯从轻处罚。公司企业人员为从犯的，照此原理适用。? 2、身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪? 身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪，所要研究解决的是非身份犯利用身份犯的身份共同实施犯罪的定罪问题。身份犯与非身份犯共同犯罪的，一律按身份犯的犯罪性质定罪，而不考虑主犯、从犯及实行犯、非实行犯的区别。这在立法中也是有所体现的。刑法第 382 条第 3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。理解此处的以共犯论处，15当然是指以贪污罪的共犯论处。这个原则，虽然在相关罪名如挪用公款罪、受贿罪法条上无明文规定，但司法解释有所体现，如关于挪用公款罪的共犯问题，刑法第 384 条未予明确。但 1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件法律若干问题的解释》第 8 条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”明确指出公款的使用人作为非身份犯，可以成为挪用公款罪的共犯，但要注意的是这里只有公款的使用人才能成为挪用公款罪的共犯。因此，我们认为，非身份犯可以成为挪用公款罪的共犯。关于受贿罪的共犯问题，座谈会纪要也有明确规定，实践中最典型的例子是国家工作人员与家属共同受贿，以共犯论处。? 最后，我们再来讨论身份犯共同犯罪的量刑。司法实践中，身份犯共同犯罪的量刑主要涉及身份犯与非身份犯构成共犯，法律规定对身份犯应从轻、减轻处罚或者从重处罚时，其效力是否及于非身份犯。具体表现为以下两方面：一是身份犯与非身份犯犯同种罪名共同犯罪情形，在身份犯与非身份犯共同犯罪认定为同一罪名的，法律规定身份犯从轻或从重的，其效力只能及于身份犯，对非身份犯无影响。当国家工作人员作为从犯时，应当首先适用从重情节，初步设定刑罚，然后按从犯从轻、减轻或免除处罚确定最终刑罚。二是身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形在身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形下，由于身份直接决定了定罪，因而量刑问题只是依附于定罪。从现行立法规定看，身份犯的法定刑既可能高于非身份犯，也可能低于非身份犯，都是根据行为社会危害性大小做出处置，在处理时应正确把握。? 二、参与共谋未实行行为者的认定? 这是司法实践中经常遇到的问题。所谓共谋是指二人以上就准备实施犯罪进行谋划。从我国刑法理论来看，仅有共谋而未有实行行为者，与实施实行行为者不可能成立共同正犯。那么，共谋而未实行者是否可以成立实行犯的共犯