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法律 犯罪参与制度论纲 潘星丞 (华南师范大学法学院讲师) 【摘要】犯罪参与制度重在解决共犯的成立和处罚问题。区分制基于罪刑法定和责任主义的论理考量， 区分正犯和共犯，使不同参与形式决定不同的责任评价；但其难以解决正犯与共犯区分标准的难题。单一 制基于回避区分难题政策考量．不区分正犯与共犯：但其有忽视罪刑法定和使刑罚裁量恣意化的危险。我 国共同犯罪人分类与责任评价无关，不是区分制；刑法中缺乏划定参与人处罚范围的“一般规定”，缺乏刑 罚裁量的详细规范，也不是单一刺。 【关键词】犯罪参与制度；区分制；单一制；正犯；共犯 【中图分类号】D917【文献标识码】A 【文章编号11003—7462(2010)02—0060—05 一、犯罪参与制度概述 (一)犯罪参与制度的研究意义。任何犯罪都可能有两人以上参与，参与到何种程度才算共同犯 罪人?对不同的参与人如何因其参与形式不同而异其处罚?围绕这两个问题．犯罪参与制度以犯罪 参与人(共同犯罪人)的分类和处罚为核心，形成区分制与单一制两种不同体制。区分制将参与者区 分为正犯与共犯，也称“正犯·共犯分离体系”。而单一制不区分参与者的参与形式．无共犯类型之存 在，盖所有对于犯罪事实为加功者，皆为正犯，也称为“单一正犯体系”。或“统一正犯体系”。在实定法 中，采取区分制者，有德国、法国、日本、我国台湾地区等；而采取单一制的，主要有意大利、奥地利、丹 麦、瑞典等。 我国刑法中共同犯罪人是以作用分类为主、分工分类为辅．不少学者认为这就是区分制，直接套 用正犯、共犯的称谓，甚至将以正犯、共犯为基础的复杂理论也移植过来。例如，正犯与共犯区别的 学说、共犯本质论、共犯处罚根据等，我国的共同犯罪理论冈称谓的转换而突然繁荣起来。但理论上 对于域外刑法何以存在区分制与单一制之别?则鲜有研究。这种移植反使我国的共犯理论成为毫无 根基的自说自话。例如，有学者认为正犯是实行犯，I-脚也有学者认为正犯是主虿Et2p47。有时还得出令 人啼笑皆非的结论，例如，有学者认为教唆犯既独立性也有从属性．[3]17这就将根本无法并存的两种 共犯本质合而为一了，成为“不可思议的学说”。1413内为澄清误解，有必要深入探讨区分制和单一制的 理论背景和真实含义。 (--)犯罪参与制度的基本问题。构成要件之实行行为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉。阁··在 共同犯罪下，参与人可能只实施了一部分构成要件行为，或根本没有实施构成要件行为。面对这一 事实，犯罪参与制度必须解决两个问题：(1)共犯的成立问题：对未实施构成要件行为的参与人能否 处罚，处罚范围如何划定?解决这个问题，是为了追究共犯责任。这实质上是划定处罚范围问题。属 定罪范畴，是对罪刑法定的回应。(2)共犯的处罚问题：对正犯可依据分则条文进行处罚，但当处罚 范围扩大到正犯以外的参与人时，应如何进行处罚?这个问题属量刑范畴，是对责任主义的回应。 本文系广东省哲学社会科学“十一五”规划课题《刑罚效度研究)(编号：08GG一03)的阶段性研究成果之一。 ·60· 《跨南学纠》2010年第2期 法律 这两个问题是有内在联系的。实罪是量刑的前提，量刑是定罪的最终目的。“关于共同犯罪的刑 法制度，实际上就是为了有关解决上述两个问题制定的。”【晒1区分制与单一制的解决方式和考量重 点都不相同，“此种体制上的差异，并非事物的本然，而是政策及论理上考量之结果……是为了解决 参与问题．由学理上所分支出来的结果。”17]172 二、区分制：论理考量及其困境 (一)考量基点：罪刑法定、责任主义。区分制将犯罪行为参与形式区分为正犯与共犯，采用区分 制的刑法对犯罪参与人多是采取三分法，分为正犯、教唆犯和帮助犯。然而，却不能认为：只要对共 同犯罪人进行分类的就是区分制。区分制的精髓并不在于区分本身，而在于其背后的论理考量。 对犯罪参与人分类的思想。可追溯至罗马法时期。当时就已存在“意见共犯”、“协行共犯”、“帮助 共犯”、“隐匿共犯”等的划分。181瑚但这不能称之为区分制，盖此时期虽有不同的参与形式