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小议违反合同附随义务法律责任摘要: 合同附随义务脱胎于诚实信用原则,它的存在为合同交易提供了一个道德价值法律化的环境,使合同利益与合同当事人自身利益获得了更加周全的保护,因此正确理解与把握违反该义务的法律责任问题有着十分重要的司法实践意义。鉴于此,本文从内涵界定、责任性质、归责原则及权利救济等方面对违反合同附随义务的法律责任进行分析讨论 关键词:附随义务 诚实信用 法律责任 合同的附随义务根源于诚实信用原则,是由诚实信用原则派生出的,其目的是为合同双方当事人营造一个道德价值法律化的环境,以期在更加周全地保护当事人合法权益的基础上,辅助合同充分的履行。这以权利本位为主的附随义务立法理念在民法理论界是已形成共识的,因而附随义务理论也就必然成为各国立法的趋势。对于我国而言,现今的《合同法》中就已经纳入了基于诚实信用原则而生的附随义务条款,如我国 《合同法》 第60条第2 款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”但令人遗憾的是,就目前的立法和实践来看,附随义务并没有自己独立的一个责任形态 ,对违反附随义务应承担何种责任、归责原则为何等问题均没有作出明确规定 ,这在司法实践中给民商事审判带来了不小的难题。鉴于此,笔者试从内涵界定、责任性质、归责原则及权利救济等方面对附随义务违反的相关问题进行分析讨论,以期抛砖引玉,引起思考 一、合同附随义务的内涵界定 合同附随义务在传统民法上并非一个独立的概念,而是随着学说、判例的创新逐步发展起来的,故而合同附随义务的定义在理论界上没有统一的观点。但通过梳理总结理论界不同的观点,可以发现对合同附随义务的定义大致可以分为两类:一是狭义的附随义务说,一是广义的附随义务说。持狭义说的学者认为,附随义务仅指合同履行过程中给付义务以外的,依诚实信用原则产生的其它义务。持广义说的学者则认为,附随义务是贯穿于合同制定、合同履行及合同终止后的情形中的,其是指依合同关系发展情形,根据诚实信用原则和交易习惯而生的作为或不作为的义务。笔者认为,由于合同制定阶段产生的先合同义务、合同履行过程中的附随义务、以及合同终止之后而产生的后合同义务,这三者在义务不履行后承担的相关责任,以及义务的功能等方面有很多的相异性,故而将这三者笼统的并入合同附随义务的理论体系之中会有种种的不便,故笔者主张合同附随义务的概念采用狭义说 二、违反合同附随义务的法律责任 (一)违反合同附随义务所承担责任之性质 违反合同附随义务所应承担的民事责任是违约责任,还是侵权责任抑或是区别于违约责任和侵权责任的一种独立合同责任,学者们众说纷纭,没有统一的定论。在笔者看来,违反合同附随义务应承担违约责任。合同的附随义务是基于诚实信用原则产生的,其目的是辅助实现合同的给付利益及更加周全的维护合同当事人的相关权益,此即表明,附随义务是为合同能够充分、完全的履行而孕育出的。故作为辅佐合同履行的附随义务应属于合同履行内容中的一部分,因而对合同附随义务的违反也即是对合同履行内容的违反,应该承担违约责任 (二)违反合同附随义务的归责原则 现代合同法都是以给付义务为主要的规范对象,对违约责任的构成及法律效果当然也是以给付义务的违反为考察基准的,在此基础上合同法明确了违约责任所适用的一般归责原则及违约后承担责任的方式。附随义务作为合同关系中比较特殊的一种义务类型,对其的违反是否也适用违约责任的一般归责原则呢?笔者认为不然,我国合同法中对违约责任的归责原则采用的是严格责任原则,若附随义务的违反也适用严格责任原则的话,势必会违背法律以保护各方利益之公正平衡的精神。而在我国现今生产力的发展水平下,要求当事人在履行合同中有此履行附随义务的主动意识已经很困难,若再加以严格责任来规范当事人履行此义务实属苛刻要求,并不合理 鉴于对合同附随义务的特性以及法律维护当事人之利益公正平衡要求的考虑,笔者认为合同附随义务应适用过错推定原则相对恰当。考量违反合同附随义务一方主观上的过错,在举证责任方面采用举证责任倒置,即将附随义务违反方有无过错的举证责任分配其承担,这样才能体现法律公正平衡的维护当事人利益的精神,充分展现诚实信用原则的实质内涵 (三)违反合同附随义务的责任构成要件及救济方式 1、违反合同附随义务的责任构成要件 违反合同附随义务的归责原则―过错推定责任原则决定了此违约责任的构成要件之一就是行为人有过错。除此以外,有违反附随义务的行为、有损害事实、附随义务的违反与损害事实之间有因果关系,这三者也是违反合同附随义务承担违约责任的构成要件 (1)、有违反合同附随义务的行为 附随义务可分为作为附随义务与不作为附随义务。作为附随义务是指债务人必须为一定行为,如通知义务、说