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第三人代为清偿体制初探摘 要：理论及司法实务中对我国《合同法》是否明确规定了第三人代为清偿制度存在较大争议，但都普遍认同第三人代为清偿的效力。第三人代为清偿与债务承担、由第三人履行以及保证制度之间存在着本质的区别，只有在理论上正确地区分这些制度，才能更好地指导司法实践 关键词：代为清偿；债务承担；债务履行承担；无因管理 中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)02-0074-04 一、第三人代为清偿的成立要件 1　第三人代为清偿的内涵 第三人代为清偿，又称第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务的行为。理论上及实务中很多人将《合同法》65条理解为“第三人代为清偿”。其实，这两种制度是不一样的，我国合同法对第三人代为清偿制度并没有作明确规定，但理论与实践中都普遍认同第三人代为清偿的效力。债权人可以通过第三人清偿使自己的债权得到全部或部分的实现，债务人不过是改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的代为清偿时，债务人还可因此而免去其所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人也无不利可言。这就是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在 2　第三人代为清偿的构成要件 由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件：一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。如不作为债务、以债务人的特别技能为内容的债务、以及因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托，雇佣等，原则上非经债权人同意，不得代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不得代为清偿。当然，约定必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿，则这种约定无效。三是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议的正当理由。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规的强制性规定，或者违反社会公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果由于第三人的认识错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的效果 第三人代为清偿的目的，从根本上说是为了保护债权人的利益，使其合同债权得到最大程度的实现。因此，第三人代为清偿，其主观上应当出于善意和自愿，不能损害债权人的利益，不应给债权人造成损失或增加额外的费用，也不能违反法律法规的强制性规定以及合同的约定，唯有如此，第三人的代为清偿才是有效的 二、第三人代为清偿的法律后果 1　代为清偿的方式 第三人履行他人的债务主要有以下原因：依法履行、依约定履行、无法定或约定义务而履行。第三人依法履行他人的债务主要是依据公司法、担保法等法律的规定，而第三人代为清偿则主要依约定，也可以在没有法定或约定义务的情况下履行，一般表现为两种形式：一是第三人单方表示代替债务人清偿债务；二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务，而惟取得对于履行承担人请其向债权人为履行或其他免责行为的债权。债权人对于履行承担人并不享有债权，故不得直接请求履行；而履行承担人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿 第三人单方自愿履行，是指在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。至于其行为性质，理论上存在着不同的看法。有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为；有的则认为是一种无因管理。笔者以为，第三人自愿清偿他人的债务，虽然可能以对债务人实行赠与为目的，但我国合同法已经明确将赠与规定为合同的一种。既然是合同，就属于双方法律行为，需要形成合意，在第三人和债务人之间没有形成赠与合意的情况下，是无法按照现行合同法的规定将第三人单方自愿履行的行为认定为赠与行为。因此，第三人的行为性质及后果就只能寻求其他的法律依据。笔者认为，如果第三人单方自愿清偿了债务人的债务。其行为应当被视为无因管理 我国《民法通则》第93条确立了无因管理制度。由于无因管理的发生在管理人和本人之间产生了债权债务关系，所以是债的发生原因之一。无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为。《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是以意思表示为要素，以发生一定民事法律