罪刑法定主义的困惑及其出路.pdfVIP

… … … … 贵州警官职业学院学报 … … … 的力量失衡，使实质的合理能够在形式合理的规导下平稳 盾的根本之道，但从以上的缘由出发，必须选择形式的合理 化、制度化、明确化。q 形式合理化的特征就在于其稳定性和 性，努力使形式合理性涵括实质合理性，把二者尽可能地统 明确性一E，“实际上，刑法的稳定性和明确性这两个要求始终 一 起来。简而言之，倡导形式合理性可以最大化地涵括实质 存在着，它们促使立法者形成清晰的思路。 合理性，进而统一其共同的追求，而单纯地追逐实质合理性 有学者认为，“不论是保留类推，或是规定罪刑法定主 而弃置形式合理性则会由于前者的张扬而走上最终的异化， 义，我们都应该力求在立法上真正体现罪刑法定主义的内在 这不符合崇尚民主法治道路的当权者的选择方向。 价值，淡化对罪刑法定主义形式上的追求。 对此，笔者认 (二)个人权利与社会价值的选择 为值得商榷，所谓“力求罪刑法定的内在价值，淡化对其形式 罪刑法定涉及到一个价值选择问题，究竞是个人权利优 上的追求”，在这里论者显然是把“内在价值”与“形式”割裂 先还是社会利益优先?有学者认为，“如果认为公平正义为法 开来。暗含的意思即是，如果我们注重罪刑法定的形式上的 律能否存在的根据，强调保护社会利益是刑法的首要任务， 要求，内在价值必将受损，实质价值与外在形式是一种不可 当个人的自由与社会的利益发生冲突时，将法律的内在价值 调和的对立双方。在这里论者强调形式合理与实质合理的差 摆在首位，当个人的自由与社会的利益有矛盾时，个人的自 异，虽然尚可理解，但是为何说两者的冲突大到不可调和， 由应服从社会的利益 ]172。不可否认，刑法有两大功能：人权 “类推的介入才是实质上如何对待对‘罪刑法定主义’的实质 保障和防卫社会。但自从第二次世界大战以后，人权保障的 理解和形式理解的价值冲突”，笔者对此甚是大惑不解。如果 呼声已被大多数国家提到议事日程，并在全世界范围都产生 从认识论上讲，感性认识虽是不可靠的，理性认识是对事物 了广泛的影响，换句话说，个人自由的追求已从一个相对较 本质的认识，但辩证唯物主义从来也不否认，感性认识与理 弱的地位窜到了社会利益之上，把“个人本位”的观念恢复到 性认识有可以趋于一致的地方，而且理性认识总是企图从感 “社会本位”的观念上，这也是人权意识被淡化后逐渐苏醒的 性的道路上一路驰骋，达到事物本质的目的地。理性认识不 迹象。也正是对个人自由、民主和权利的呼唤，罪刑法定才有 可能脱离感性而单独存在，没有感性认识一步步辅垫的理性 了其思想基础。②在大陆法系，罪刑法定的思想基础从 权分 认识总是一种虚幻，从来都是徒具一空壳而已。 立、心理强制过渡到民主主义、人权主义也说明了这点。 形式合理与实质合理并不总是一对矛盾，在某种意义上 罪刑法定注重的是要保护个人权利，而不是防卫社会， 讲，当代的罪刑法定主义立足于形式合理之上，才真正从形 其中的个人权利尤其指的是犯罪人的权利，李斯特语“刑法 式上与实质上把罪刑法定的各项派生原则统一起来。形式合 是犯罪人的大宪章”也正是从这个角度而言的。没有罪刑法 瞄 理是实质合理的外化形式，没有形式的表达，实质合理就欠 定，行为人一方面不知其行为的正义与否，另一方面，对行为 缺一种载体，要么显得零乱无章，要么抽象的理性程度过深 的衡量没有一个固定的标准。若如此，良好的社会秩序和法 而在现实中难以让人具体的把握。罪刑法定的形式合理化当 治权威终难建立，良好的道德规范必将受损。自从罪刑法定 然有其缺陷，最基本的是难以避免“恶法亦法”，不能实现良 打破了“刑不可知，则威不可测”的专制理论后，就从人权的 法之冶的要求。再则，从形式合理上不能限制立法权，只是对 角度为刑法注入了新的血液，也使其