论严密我国有关性的犯罪之刑事法网——同性卖淫案引发的刑事政策角度再思考.pdfVIP

200 8年第 5期 黑龙江省政法管理干部学院学报 No. 5　2 008 (总第 68期 ) Jou rnal of H eilongj iang A dm in istrative Cadre In stitu te o f Po liticsA nd L a ( Sum No. 68) 论 严 密 我 国 有 关 性 的 犯 罪 之 刑 事 法 网 ———同性卖淫案引发的刑事政策角度再思考 毕亚博 (北京大学 法学院 ,北京 100871) 　　摘要 : “同性卖淫 ”案所引发的刑法解释上的争论最终 以法院作出有 罪判决而告终 ,但 该案或许 只是一个切 入点 ,我们应当由此审视刑法对这一类有关性的犯罪之态度 , 即从刑事政策的角度进行思考 ,如果把这一类 犯罪 作为一个相对具体的刑事法网 ,会发现它是厉而不严的 ,既不符合刑法 的发展趋 势 ,也不能有效应对各种有 关性 的犯罪 。因此 ,在 “严而不厉 ”的刑事政策和现实需要的指导 下 ,将同性之间等其他有关性的犯罪纳入刑事法 网 , 使之严密化 ,就显得必要 。 　　关键词 :同性卖淫 ; 刑法解释 ; 刑事政策 ; 严而不厉 　　中图分类号 : D F6　文献标志码 :A 　文章编号 : 1008 - 7 966 ( 2008) 05 - 004 1 - 0 5 　　发生在 2003 年南 京市的 “同性卖 淫 ”案 ①在当时引发 授从刑法解释立场的高度进行了深入分析 ,并且倾向于客 了从普通民众到司法界和法学 界的激 烈讨论 ,讨论 的焦点 观解释论 ,进而认为将 同性之 间进行性 交易包含在卖 淫的 集中于法律上的 “卖 淫 ”是否可以发生在同性之 间 。时隔 内涵 之中 ,并不违反刑法中 “卖淫 ”一词的含 义 [2 ] 。笔者 曾 几年 , 当我们跳出刑法解释上 的争论 ,从刑事政策 角度考 试图 以体 系性解释 的方法说明将 “卖淫 ”解释为包含同性 量 ,会发现该案 引发的对 “组织卖淫 罪 ”的理解 , 也即对个 之间 的性 行为 ,在我国刑法框 架 内不是很妥 当 。原因在于 罪法网疏密的理解 , 直接引发我们对 刑法所 有有关性的犯 通过体系性分析可 以看出 ,立法者在制定刑法时 ,似乎并没 ② 罪 之思考 ,即我国有关性的犯罪之刑事法网疏密问题 。 有注 意到有关同性之 间性行为的犯罪 ,进 而证 明 “同性卖 淫 ”并非立法原意 。在进行解释 时 , 笔者倾向于主观解释 　　一 、从刑法解释到刑事政策 论 ,现在看来当初运用体系性解释的方法也有不妥之处 ,因 “同性卖 淫 ”案 引起争论 , 起 因在于对 组 织卖 淫 罪的 为笔者忽 略了体系性解释 的前提 ,即体 系解释 规则的确立 “卖淫 ”该如何理解 , 这是衡量该案的判决是否有违 “罪刑 首先倚赖 于作为解释对象 的刑法 文本本 身的体 系完备 、逻 法定 ”基本原则的唯一标准 。当时有学者 , 如南 京大 学法 辑严谨与技术完美 ,没有这种前置性条件 ,任何人为设定的 学院刑法学教授孙国祥认为 :最 高人 民法院 、最高人民检察 解释 规则在运用于解释对象时都是苍 白无 力的 [ 3] 14 5 , 而我 院下发的 《关于执行 〈关于严禁卖淫嫖娼的决定 〉的若干 问 国刑法则恰恰不具备这样的条件 。文义解释 、体 系解释等 题的解答 》已经明确了 “组织他人卖淫 ”中 “他 人 ”可以是女 都只是具体的解释方法 , 与基 本的刑法解释立场没有 必然 人也可以是男人 ,也就是说卖淫可 以发生在同性之间 。而 的关 系 ,因此 , 无论采 取 哪种 刑法解释 方法 ,对 刑法 上 的 东南大 学副教授张 赞 宁则认 为