德日两国起诉（不）停止执行原则之比较.pdfVIP

第2l卷第6期 温 州 大 学 学 报 ·社 会 科 学 版 2008年 11月 Vol21，No6 JournalofWenzhouUniversity ·SocialSciences Nov,2008 德 日两国起诉 (不)停止执行原则之比较 彭情宝 (广西民族大学政法学院，广西南宁 530006) 摘 要：基于不同的法制背景和价值衡量，各国立法对行政诉讼法中起诉是否停止问题采取了两种对 立的立场，其中以德国的起诉停止执行原则和日本的起诉不停止执行原则最具代表性 通过对德日两 国起诉 (不)停止执行原则在理论基础、具体 内容方面的比较分析，得出结论：德国的起诉停止执行 原则更具合理性。 关键词：行政诉讼；起诉不停止执行原则；起诉停止执行原则 中图分类号：D908 文献标识码：A 文章编号：1008．309X(2008)06．0075—06 行政诉讼程序的启动对被诉行政行为的效力，特别是对被诉行政行为的执行力将产生何种影 响是行政诉讼中的一个重要研究课题。基于不同的法制背景和价值衡量，各国立法对此问题采取 了两种对立的立场，其中以德国的起诉停止执行原则和 日本的起诉不停止执行原则最具代表性。 在我国，关于现行立法中的起诉不停止执行原则存在较大争议，主要有以下几种观点：一种观点 认为，此原则符合我国的法治精神和宪政原则，是合情合理的，应予以坚持，持这种观点的学者 只是少数n】；另一种观点认为，此原则与我国的诉讼实际、法治精神并不相符，应废除并建立起 诉停止执行原则2【]；还有一种观点认为，起诉不停止执行原则虽有诸多弊端，但从我国的国情出 发，还是该原则适宜，但应对其完善l3】。这些学者在指出问题后，并没有提出如何修改、完善这 一 原则。因而，本文对最具代表性的德 日两国关于起诉是否停止执行原则作比较研究，以此作为 我国立法之借鉴。 一 、 德 日两国起诉 (不)停止执行原则理论基础之比较 (一)日本起诉不停止执行原则之理论基础 起诉不停止执行原则最早起源于法国等欧陆国家，后被 日本及我国台湾等地所吸收，成为行 政诉讼法中的一项特有原则。时至今 日，在英美法系国家也有类似的规定。考察 日本为何以起诉 不停止执行为原则，其理论基础主要有： 1．行政行为的公定力理论 一 般认为，行政行为具有四种效力：公定力、确定力、拘束力和执行力。起诉不停止执行原 则的理论基础之一即是行政行为的公定力理论。公定力的概念最早由日本学者美浓部达吉提出， 以国家意思之公定力为核心，认为：“关于行政行为，一般说来行政厅的组织完备，行政厅被赋 予依据法规处理行政行为的权威，并且因为行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以，其行为 收稿 日期：2008—03—27 作者简介：彭情宝 (1981一)，男，湖南邵东人，硕士研究生，研究方向：行政诉讼法 76 温州大学学报 ·社会科学版 (2008)第21卷第6期 暂且被推定为合法，便是当然的事情了。”①在美浓部达吉明确提出公定力概念后，经田中二郎等 人的发展，逐步成为日本的通说。公定力理论对其他大陆法系国家或地区行政法学的发展产生了 深远影响，几乎一致承认行政行为具有公定力—— “行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵 的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”l4 2．行政的特性理论 作为国家职能之一的行政是为实现国家 目的，运用制定政策法规、规章、组织实施管理、命 令、监督制裁等方式执行国家法律和权力机关意志的活动 。行政不同于司法，也不同于立法。立 法是制定普遍性规则的活动，司法是适用法律解决争端的活动，行政是为了达到某种 目的而逐 日 进行的具有连续性的具体活动。行政在顾及合法性的同时，更需要考虑到行政的效率问题，这是 由国家资源的有限性和行政管理的复杂性、多变性决定的。如果因公民、法人或其他组织对行政 主体的具体行政行为不服而提起诉讼，就中止行政行为的执行，就会阻碍国家行政管理活动的顺 利进行，降低行政管理的效率，在诉讼较多的情况下还可能致使整个行政管理工作陷入瘫痪。因 此，为了保障国家行政管理工作的有效进行，行政诉讼适用了起诉不停止执行原则。 3．公益优先