民间习惯进入国法的本体障碍——以当代中国法治为背景.pdfVIP

哥 民研 孑 第 加12#-倒4~： 民 间 =9llI赛氆 ．入 国 络 的 本 俸 障 碍 厌 — — 以当代中国法治为背景 李 可 -，芗， (东南大学，江苏 南京 211189) 摘 要 ：与国法相比，民间习惯在本体特征上存在若干殊异性。在当代中国现代化论调背后潜存着三个基本命题 ，它们每个 都是罔顾国法与民间习惯差“异性难题”的单边主义取向，其所提出的解决之道必然在实践中遭遇失败。因而，当下亟需破除 宓 此种现代化论调，确立民间习惯对国法的 “整体进入”而非 “部分进入”理念。 关键词 ：民间习惯；进入；国法；本体；法治 中图分类号 ：DF02 文献标识码：A 文章编号：1005—5681(2012)02—0047—05 OntologyObstaclesagainstFolkCustomsintoNationalLaws — — UndertheRuleofLaw inContemporaryChina LIKe Abstract：Compared with nationallaws，folk customs have some far differentfeatures in selfcharacteristics ． Three basic propositionspotentiallyexistbehindthemodernizationargumentincontemporaryChina，whoseorientationsraeunilateralism which disregardsthe “differentproblems”betweennationallawsandfolkcustoms ， andthesolutionsfrom thesepropositionswouldfai1in practice．Thus，wedesideratetobreakthismodernizationargumentandestablishtheconceptthatfolkcustomsenternationallaws wholly，notpartly． Keywords：folkcustoms；enter；national】aws；ontology；ruleoflaws 在当代中国法治背景下，民间习惯进入国法的障碍有 形成的、得到深厚的历史文化传统支持的 “活法”，是个人互 多种多样，譬如观念障碍、制度障碍、组织障碍、实践障碍等 动和集体经验之结晶，“是人们适应环境的产物，它多存在 等，对于这些问题人们均有所论述。但是，民间习惯进入国 于一定的社会关系网络中，这一网络中的人们面临相同或 法的本体障碍是什么?即民间习惯作为一种制度性资源，其 相似的问题，分享共同的知识传统”。l】【因而，民间习惯具有 本身的特征对于其进入国法有什么样的障碍?该问题人们 强烈的民族性、民间性、地域性和经验性。与此同时，在此种 较少涉及。但该问题实质上是前述所有障碍之 “根源”，是民 背景下生成的民间习惯必然也带有一切小社会所具有的全 间习惯能否进入国法之本源问题 ，故对