法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反.docVIP

　　法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反 [摘　要]中国正在进行民法典的起草工作,妥当地配置不同类型的民事法律规范,是我国能够制定一部优秀民法典的一项基本条件。通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等配置的反思,为我国民法典的起草提供些许建议。 [关键词]民法典;合同法;规范配置 引论 也许是历史的巧合,目前正在进行的新中国历史上第四次民法典的起草,恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。世纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望,希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典。欲实现这一目标,妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定和颁行是民法典起草的重要组成部分,这部法律也被认为是我国现行民事立法中的一部佳作,得到了广泛的赞誉。①本文力图以对我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规范配置问题提出些许建议,就教于诸位同仁,并为我国民法典的起草尽绵薄之力。 一、任意性规范的配置 对合同关系当事人与对方当事人之间利益关系的调整主要借助任意性规范。所谓任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。[1](P38)②任意性规范包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。其区分依据正如韩忠谟先生所言:关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类:所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。[2](P47)为贯彻合同自由原则,任意性规范在我国《合同法》中居于主体地位,大量法律规定所对应的法律规范属于任意性规范。③《合同法》就任意性规范的配置,存在如下缺陷: 第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言,在法条中明言当事人另有约定或另有交易习惯的除外,即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术,但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,导致理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定要约到达受要约人时生效。该款是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此,该款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定承诺生效时合同成立。该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。 第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。若有,则该补充协议就是裁判依据。再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。但《合同法》的有关规定,未能通过妥当的立法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。如第62条规定当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……。从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。 二、倡导性规范的配置 对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性