行政不作为国家赔偿责任制度构建.doc

行政不作为国家赔偿责任制度构建摘要：我国现行的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益应负担赔偿责任。但行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，这在一定程度上影响了行政相对人合法权益的保护。本文从行政不作为的基础理论，分析我国建立行政不作为国家赔偿责任制度有其可行性和必要性，并建议应该对《国家赔偿法》作出具体的修改。 关键词：行政不作为　国家赔偿责任　建议 一、行政不作为概述 我国现行法律对行政不作为没有作出明确、统一的规定。行政法学界主流观点认为：行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定行政作为义务，并且具有履行该义务的可能性，在程序上逾期未履行的违法行政行为，即急于行为。 (一)基本特征 1、消极性。行政作为是行政主体主动履行法定职责，客观上表现为积极的作为。而行政不作为是行政主体对其法定职责的放弃，客观上表现为怠于履行法定职责的滑极性。 2、违法性。行政不作为具有消极性，表现为行政主体未依法作出应作之行为，因而具有违法性。行政不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。 3、隐蔽性。行政不作为是消极无为的表现，这使得其又具有一定的隐蔽性，其危害后果难以明显呈现。行政不作为直接侵犯相对人的利益，只有引起行政争议，乃至相对人提起诉讼，行政主体承担的法律后果才会确定下来。 (二)构成要件 1、行政不作为国家赔偿责任的主体。行政不作为给相对人造成损害承担国家赔偿责任的主体要件是这一主体必须是应当履行作为义务而没有履行的行政主体，即行政机关或法律、法规授权的组织。 2、行政不作为违法行为客观存在。行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务；第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外；第三，其形式包括依职权和依申请两种。 3、实际损害的发生。我国行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵：其一，能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害；其二，能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益；其三，损害一般是对特定人造成的损害，普遍所共有的损害，国家一般不承担赔偿损害责任。 4、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系。 二、我国行政不作为国家赔偿责任的现状 现今，作为我国国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定不作为行政行为应由国家承担赔偿责任，所以很多人主张对行政不作为不进行国家赔偿。原因如下： (一)从法律规定上看，对行政不作为不予国家赔偿 虽然《行政诉讼法》第11条第4、第5款以列举的方式规定行政相对人可以就行政主体的不作为行为提起诉讼，但作为国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定这种不作为的行为应由国家承担赔偿责任。由于两法均是全国人大常务委员会通过的，两者应处于平等的地位，但《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》生效，按照“后法优于先法”的原则，《国家赔偿法》的效力应高于《行政诉讼法》的效力。在两者产生矛盾的时候，应当遵照后法也就是《国家赔偿法》来执行。因此，没有理由要求国家对行政不作为予以赔偿。 (二)从我国国情上看，对行政不作为不予国家赔偿 国家赔偿的范围取决于国家的财力状况、民主状况、公民素质以及国家公务的执行情况等多方面原因。我国目前行政法规不健全，作为行政主体的执行者素质低、国家的财力状况和民主状况也都亟待改进，这就是我国的客观国情。如果所有的行政不作为都由国家赔偿，无疑会超越我国现阶段法治建设的实际承受能力，不符合我国当前的国情，目前我国还没有实行行政不作为国家赔偿的条件。 三、国外行政不作为国家赔偿的简介及借鉴 (一)德国行政不作为国家赔偿的理论和实践 联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”但由于德国行政法关于国家赔偿责任的基本理念，联邦法院在行政不作为国家赔偿责任方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的，有过错的不作为而产生的公职义务迄今只在明显失职的极端案例里予以认定。因此，德国行政法虽然承担了对行政不作为应该予以国家赔偿，但在司法实践中，它被限定在―个很狭窄的范围之内。 (二)法国行政不作为国家赔偿的理论和实践 法国在1873年的布郎哥判例正式确立了国家赔偿制度，是建立这一制度最早的国家。法国以公务过错为行政赔偿责任的基本原则。大部分公务活动按一般过错负责，某些公务因特别困难或特别重要，为减轻行政主体的责任，仅要求对其重过错负责。法国是西方国家赔偿制度发展最快的国家，国家赔偿责