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以金融道德风险责任机制为契点法律规制机理探究摘要：金融道德风险严重是当今世界金融领域的严峻现实。金融道德风险源于风险行为人对自己不承担全部风险后果的预期，因而，打破该预期的风险责任机制是规制金融道德风险的契入点，而金融道德风险的责任又包括风险行为责任和风险损害责任。金融道德风险的法律规制，包括事前警慑、事中制衡和事后追究的法律制度，是法律以其权威和强制性对金融道德风险行为及风险心理进行遏制和约束。其中，法律对于金融道德风险责任的追究，既起着补偿损失以维护金融市场的公平、惩罚违规以体现法律之正义的作用，更能衍发和派生出法律对风险行为的心理警慑。 关键词：金融业；金融道德风险；金融危机；法律规制 中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1008-2972(2011)05-0116-07 一、引言 2008年，美国遭遇“百年一遇”的金融危机，危机的中心华尔街危如累卵。五大投资银行中，贝尔斯登和美林证券相继被银行收购，雷曼兄弟申请破产保护，而剩下的高盛、摩根斯坦利也因形势所迫转型为银行控股公司。一系列突如其来的“变故”使得世界各国都为美国金融危机而震惊。这场金融危机肇始于美国，并逐渐向全球蔓延。全球大多数国家均未能幸免，其经济金融或多或少都受到了这场危机的影响。正如世界计量经济学会主席、2007年诺贝尔经济学奖得主罗杰结构、管理体制存在缺陷和抗风险能力较弱；另一方面，金融企业的外部环境较差。在内部和外部因素的共同作用下，金融道德风险在一定程度上不断滋生。比如，在资本市场的发展和证券业运行中，由于专业知识性强、信息不对称严重、投资者理性判断水平不高，公司和职业经理人有着更大的投机和谋私利损他益的空间，“老鼠仓”事件层出不穷，证券行业的大案要案不断涌现。保险业和保险市场中的道德风险问题更加不容忽视，骗保、虚构保险标的、故意制造保险事故或者放任保险事故发生、事故发生后救助抢险的不作为等诸多情况给保险企业造成较大的风险损失。2005年，中国银行哈尔滨支行被发现数亿元资金不翼而飞，后经侦查发现是银行负责人与外部人合谋实施的金融诈骗大案。2008年，海南华银案二审终审，海南华银国际信托公司的负责人被控贪污2.6亿元、挪用公款1.2亿元、伪造凭证诈骗14亿元、非法集资24亿元，时称“中国金融第一案”。2009年6月，融通基金经理“老鼠仓”事件被证监会查处。上述案件不过是近年来我国金融案件或事故的冰山一角，这些案件或事故给中国金融业造成的损失难以估算。从金融风险引发因素角度审视，金融案件很大程度上是由私欲、贪婪、蔑视法纪、漠视公众和社会利益等道德因素引发的。当这些案件尚未发生时，在金融业和金融市场中由道德因素所产生的风险即金融案件发生的可能性，便是典型的金融道德风险，控制不好则可能爆发为现实的风险损失事件甚至金融案件。金融道德风险还有其他一些表现和特征，所引致的风险事件多种多样，成为金融业发展的严重隐患。 二、国内外金融道德风险问题研究述评 国外对金融道德风险问题给予高度重视和研究，最早可以追溯到著名发展经济学家麦金农与哈佛大学经济学家皮尔合作撰写的两篇论文，探讨发展中国家的存款担保(显性的或隐性的)与过度借债之间关系中所涉及到的道德风险问题。1997年爆发的亚洲金融危机使这一问题受到国际上的普遍重视。以美国著名经济学家克鲁格曼(Krugman，1998)为主的一批学者在着手寻求亚洲金融危机的根源时，一致认为金融机构的道德风险是造成这次危机的主要原因，其中克鲁格曼提出解释金融危机的第三代模型，分析了道德风险对金融危机的影响。目前国外对道德风险问题的经济学理论研究主要集中在以下三方面：(1)从信息经济学角度看，道德风险属于代理人问题；(2)从经济伦理学的角度看，道德风险属于“经济人”伦理道德沦丧问题；(3)从新制度经济学角度看，道德风险属于人类的机会主义行为倾向问题。近年西方国家相关问题研究的前沿是金融与法律关系的理论研究，主要表现为“法与金融理论”的发展和成果涌现。“法与金融理论”兴起于20世纪90年代中后期，以关注法律制度与金融市场发展的关系为重点，其核心是关于投资者保护问题的研究。1998年，La PortaRafael、Florencio Lopez de Silanes、Andrei ShIeifer和Robert W.Vishny发表了题为《法律与金融》的论文，对法律制度对金融体系的影响进行了研究，被视为“法与金融理论”的开山之作。此后，相当多的探讨法律、公司治理与投资者保护的成果涌现，其中不乏涉及道德风险和金融危机的，如1998年亚洲金融危机后，约翰森、布尼、布瑞彻和佛里德曼(2000)创造性地把法律对投资者的保护程度与金融危机联系起来，他们认为，当经济处于衰退状态，内部人和外部投