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我国公司境外上市法律思考我国公司利用境外资本市场发行股份和上市，在相当长的一段时间内是国有大型和特大型企业的专有融资渠道。自我国的股票发行制度由审批制转为审核制以后，特别是自1999年中国证券监督管理委员会发布《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》以来，这条境外融资渠道才真正对国有企业、集体企业和其他所有制形式的企业实行平等待遇。企业自此可以自愿、自主决定向中国证监会提出申请，中国证监会也严格“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，进一步体现了证券法所要求的公开、公平、公正的原则。经过几年的实践，一批国内公司已经在香港和纽约的证券交易所上市，均已成功并获益非浅。由于国内创业板在短期内全面推出客观上还存在法律上的障碍，一批原计划在国内创业板上市的科技企业、民营企业不得不改道利用香港创业板上市融资，以香港的投资银行为主的一批上市保荐人也普通看好内地的创业企业，使公司的境外上市成为一项逐渐扩大的证券律师业务。为规避境外对上市公司监管方式及法律环境的差异所带来的投资风险，中国律师在公司境外上市业务中的传统地位、任务和作用等方面迫切需要重新定位。 一 、公司境外上市的模式和类型 (一)我国公司境外上市的模式 1．在中华人民共和国注册的股份有限公司发行境外上市外资股。该模式依拟上市公司中是否含有国有股而又有所区别：含有国有股的公司在发行新股前仍应按国务院2001年6月的规定相应减持国有股，而不含国有股的公司则不受此限。该上市模式由于无需履行上市前一年的辅导期义务而对一些企业颇有吸引力。从法理上讲，中国的公司所有者和企业家可以在任何时候选择这条道路将自己的企业引往境外上市。但是，由于受中国公司法所限，在这个上市结构中，为公司高级管理人员和核心技术人员安排股票期权计划是非常困难的。 2．境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益。该模式被一些人称为“红筹股模式”，实际上是不正确的。红筹股是香港证券市场的一种俗称，用于指先设立境外公司，然后利用境外公司控股境内优质国有企业，最后以该境外公司为上市主体发行股份，是国有经济主体融资的一种方式。这种融资方式自始至终得到中国中央政府的支持和批准，有浓厚的国有经济色彩，因而被称为“红筹股”。 (二)我国公司境外上市的类型 1．一个纯粹的外国公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业。 2．中国大陆公民移居海外并从事商务、投资活动，欲将其控股的境外公司在境：外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业。 3．有海外留学、工作经历的中国大陆公民回国创业，其利用先期在境外设立的公司，并吸引若干海外风险投资后，在国内设立外商投资企业． 以上三种类型，无论那一种都不含国有资产的成分，被称之为“红筹股”是不符合实际的。两者虽在上市主体均为一家境外公司这一点上相同，但在所适用的监管规则和制度上是完全不一样的。在后两种类型中，有可能上市主体仅是资本市场的融资工具，其实质性业务，甚至全部业务都在其设立的外商投资企业中进行。上述三种类型需要中国律师对其在中国的投资权益和所开展的经营活动的合法性出具法律意见。值得注意的是，第二种由于受投资主体所限，并不是所有的公司所有者、企业家都可以选择的，但可以为企业安排股票期权计划，这对高科技创业企业是非常有吸引力的。 二、公司境外上市中律师业务的定位 （一）律师地位 我国公司境外上市模式的多样化客观上亟需中国律师的积极参与和与境内外中介机构的密切配合。中国律师首先应该依照法律和有关规定接受中国监管机构的监管，另外，还需配合境外上市保荐人、境外律师，接受上市地监管机构的监管，最终保证拟上市主体符合境内外法律和上市规则。 公司境外上市业务是企业首次公开发行股份和上市(1PO)的一种。就发行人的中国律师而言，其所承担的企业改制、重组、尽职调查和出具法律意见书等工作与国内发行A股并无本质的区别。但是，由于中国资本市场没有对外开放、对资本项目的外汇仍实行严格的管制以及境内外公司法的较大差异，具体到每一个环节上，中国律师在境外上市业务中的工作、任务和要求又与国内A股发行业务有较大的不同。 中国律师负责对发行人在中国法律方面的合法性进行审查，同时根据我国颁发的一系列自成一体、相对独立的关于境外上市的法规和规范性文件改造公司的治理结构，以期在保护小股东利益、规范关联交易、避免同业竞争、符合境外上市地的公司法和上市规则的规定方面提升公司的治理水平。 中国律师通过上述工作为境外同行创造一个坚实、良好的基础，为境外同行的进一步展开工作创造条件，最终有利于发行人的上市申请尽快通过中国证监会和上市地监督机构的审查。这对发行人来讲至关重要，不仅