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独立董事制度本土化思考[收稿日期]2006-11-05 [作者简介]徐丽枝，女，山东曲阜人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。 [摘要]独立董事制度源于英美国家，我国引入独立董事制度并写进新《公司法》，独立董事制度在我国的实践表明，“一股独大”的特殊国情限制了独立董事制度作用的发挥。本文基于这种认识，分析了如何实现独立董事制度在中国的本土化。 [关键词]独立董事；独立董事制度；本土化 [中图分类号]F270 [文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2007)0l―0076―03 2005年10月27日以第四十二号主席令颁布的新《公司法》规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。运行了几年的独立董事制度由此正式写入了法律。本文将考察独立董事制度产生的历史背景，分析我国移植独立董事制度的实践，并提出其本土化的对策建议。 一、独立董事制度产生的历史背景 “独立董事”一词源于美国的“independent direc-tors”，在英国被称为非执行董事(non－executive direc-tors)。在美国公司法中，独立董事是指无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。 英美等国的公司治理实行一元单轨制模式，此种模式下业务执行机关与监督机构合二为一，缺乏专门监督经营管理人员的机构，由董事会兼任管理与监督双重职能。但是由于许多公司的董事长往往兼任公司的首席执行官(CEO)，此时让董事长领导下的董事会监督董事长控制下的经理层，这就不可避免地出现了内部人控制(insider control)问题。为了制约公司管理层，1940年美国国会通过的《投资公司法》最早引入独立董事制度。密西根州的《公司法》率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。1992年，由英国金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会等组成的专门委员会提交了《凯德博雷报告》(Report of the Committee on the Financial Aspects of Cor．porate Governance)，报告明确要求每个公司的董事会都要设立非执行董事，并保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。据经济合作组织“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”资料显示，独立董事在董事会成员中的比例：美国为62％，英国为34％，法国为29％。许多国家将独立董事制度作为完善公司治理结构的重要举措。 二、我国移植独立董事制度的背景及实践状况 (一)背景。中国是一个无市场经济传统的国家，中国的法制史对公司现代化建设不能提供有力的支持。在旧公司法颁行之前，我国企业中并不存在监事及监事会，随着市场经济的发展，为了改造传统国有企业的监督制度，我国从大陆法系公司法上移植来了监事会制度。从近十年的实践来看，在我国公司二元制治理模式下，监事会的监督功能及效果与其制度设计的初衷相去甚远。目前我国的上市公司监事会几乎仅仅成了上市公司的一种摆设，监事会监督功能的丧失，加剧了我国上市企业的公司治理失控，上市公司资产“空壳化”日趋严重。在这种情况下，我国理论界对引入独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨。在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求，因此，公司要想迈进全球证券、金融市场融资，就得迎合这一要求。所以在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃是大势所趋。1997年我国证监会发布《上市公司章程指引》，允许上市公司根据需要设立独立董事。 (二)独立董事制度在我国实践的现状。我国在上市公司推行独立董事制度以来，独立董事在参与制定公司重要决策方面起到了很好的作用，如1999年，广州白云山制药有限公司根据两名独立董事的意见进行产业结构调整，使企业一举扭亏为盈。但是也有数据表明，在被调查的独立董事中，33．3％的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；15％的独立董事所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况。① 媒体也相继报道了一些案例：在ST环保案例中，吴坚民等独立董事明确表示反对董事会通过的四项关联交易议案，但股东大会仍审议通过了这四项议案。在伊利股份案例中，俞伯伟、郭晓川等独立董事欲聘请独立审计机构对巨额国债投资等问题进行全面审计，结果此要求不仅没有得