唐律中的「理」断罪的第三法源.PDFVIP

臺灣師大歷史學報 第 45 期 2011 年 6 月，頁 1-40 － * 高明士 摘要 唐律乃至唐令條文中，常見到「理」，就立法意旨而言，泛言其義者 多。從唐律看來，「理」實是律、令（含格、式）之外第三種具有法律效力 的斷罪依據，使犯人無所逃於天地之間。其義基本上仍須由先秦典籍，尤 其儒家經典去理解，間參唐以前諸儒立論，因為這是當時人的基本教養與 共識。淺見以為唐律中的「理」，廣義指道理，狹義為義理。唐律本於禮， 此處之禮，析而言之，具有三義：禮之儀、禮之制、禮之義；唐律中的 理，大多指禮之義而言，尤其是禮所規範人際關係的義理社會價值。理不 可為而為者即有罪，以此法意斷罪，影響至明清律，是傳統法制一大特 質。但因「理」為抽象意義，具有不確定性，不免受到後人詬病。 關鍵詞：理、義理、不應得為、法例、中華法系 * 臺灣大學歷史學系名譽教授 - 2 - 臺灣師大歷史學報 第 45 期 一、前言 自戰國時期頒行成文法典以來，到隋唐時，斷獄已傾向罪刑 1 「制書官文書誤輒改 法定，但也不盡然。《唐律疏議．職制律》 定」條（總 114 條）《疏》議曰： 「制書有誤」，謂旨意參差，或脫剩文字，於理有失者， 皆合覆奏，然後改正、施行。不即奏聞，輒自改定者，杖 八十。 此處是以「理」之有無錯失，作為制書有誤而須「覆奏」的基本 依據。《職制律》「事應奏不奏」條（總 117 條）《疏》議曰： 「應奏而不奏」者，謂依律、令及式，事應合奏而不奏； 或格、令、式無合奏之文及事理不須聞奏者，是「不應奏 而奏」：並合杖八十。 所謂「不應奏」，《疏》議解釋說：「格、令、式無合奏之文及事 理不須聞奏者」。格、令、式之文為制定法，有具體條文可作為依 據，而「事理」者，與前條所引的「理」一樣，都是指處事應遵 循的抽象道理。足見一部唐律除以制定法的律、令、格、式法條 作為處斷的依據外，尚含有抽象的「理」要素存在，不可忽視。 《唐律疏議．雜律》「不應得為」條（總450 條）規定： 諸不應得為而為之者，笞四十；（注曰：謂律、令無條， 理不可為者。）事理重者，杖八十。 《疏》議曰： 雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律、 在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處 斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十； 1 《唐律疏議》一書，是採用劉俊文點校本（北京：中華書局，1983 ）。以下為節省 篇幅，凡引用唐律均採用此書，而只列律篇。 唐律中的「理」－斷罪的第三法源 - 3 - 事理重者，杖八十。 關於此條的探討，其詳莫若黃源盛〈唐律中的不應得為罪〉一 文。2黃氏之文，除介紹中外研究成果（尤其日本學界）之外，並 指出：推原此條的法意，本來在補救律、令的不足，以致執法者 在無法「輕重相舉」，又「無文可以比附」時，每每援引此律以濟 其窮。蓋若事事俱有專條，則律典豈非贅疣？傳統中國始終堅持 「有犯罪就要受懲罰」的原則，未嘗不是對受害人的一種保障。 如是，則「不應得為條」的設立，不正可以彌補傳統法律民刑不 分的缺憾？這樣的刑度，在傳統時代，以目前所掌握資料看來， 並未看到有人議其是非。3黃氏所說甚是。這一條規定，如後所 述，影響到明清律以及東亞諸國法律，值得重視。尤其《疏》議 解釋說：「其有在律、在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比 附。」這是指《名例律》「斷罪無正條」（總50 條）不能適用時， 「臨時處斷，量情為罪」，乃根據情、理，定罪之輕重。杖八十是 「事理重者」，這是律、令無文又不能比附時，依據「事理」所給 予最重的處罰。無論如何，都是在說明「理」的要素，也是律、 令之外第三種斷