劳动合同解除风险管理..docVIP

劳动合同解除风险管理 中国律师网 陈建华 劳动合同解除是劳动关系消灭的常见方式，因劳动合同解除所引起的劳动争议案件在劳动争议案件中占有很高的比例，用人单位在劳动合同解除纠纷中面临多种风险。笔者所处理的案件中，用人单位基于风险防控意识不足，处理劳动合同解除问题过程中因为失误，导致在劳动纠纷仲裁或者诉讼中败诉，最终承担不必要的经济损失。为此，本文从用人单位角度尝试对劳动合同解除中常见的风险及应对进行总结，以供参考。 　　一、劳动合同解除法律界定 　　1、定义 　　劳动合同的解除，指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 　　2、法律依据 　　《劳动合同法》：第三十六条至第四十八条、第八十七条、第八十九条；《劳动合同法实施条例》：第十八条至第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十条等。 　　3、类型 　　从解除劳动合同的主体看，可以分为协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种类型 　　4、违法解除劳动风险 　　解除劳动合同不成立，原合同继续履行；支付经济赔偿金；赔偿相应经济损失等。 　　二、劳动合同解除常见风险及应对 　　（一）协商一致解除劳动合同的 　　双方协商一致解除劳动合同的，不论是用人单位还是劳动者都可以提出，可以不受合同所约定条件的限制。 　　风险：用人单位首先提出的，应当支付经济补偿金。 　　应对： 　　1、不论实际是用人单位首先提出，还是劳动者本人首先提出的，在形成一致书面文书的时候，均确认解除劳动合同由劳动者首先提议的，这样用人单位就不必支付相应及经济补偿金。 　　2、或者采用要求劳动者本人出具提前一个月解除劳动合同的通知，依据该通知解除劳动合同。此种情况等同于劳动者单方解除劳动合同，用用人单位不必支付经济补偿金。 　　（二）用人单位单方解除劳动的 　　1、用人单位常见解除劳动合同的类型 　　用人单位单方解除劳动的原因有很多种，就其类型而言，主要可以分为三种：劳动者过错解除、非劳动者过错解除与经济性裁员 　　2、劳动者过错解除的 　　（1）劳动者过错的种类 　　导致解除劳动合同的劳动者过错主要有：a、试用期间不符合录用条件的；b、严重违反单位规章制度的；c、给单位造成重大损害的；d、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的；e、欺诈或者胁迫订立劳动合同的；f、被追究刑事责任的。 　　（2）风险 　　基于劳动者过错导致劳动合同解除的，用人单位不需要支付经济补偿金。用人单位依据上述理由解除劳动合同，如果发生争议，用人单位负有举证责任。如果用人单位举证不能，则会导致解除劳动合同无效。劳动者可以要求继续履行劳动合同，或者是要求解除劳动合同的同时向用人单位主张按照双倍经济补偿金标准支付经济赔偿金 　　（3）应对 　　鉴于用人单位承担举证责任，所以用人单位以上述理由解除合同的，应当保留足够证据 ，以便在发生争议的时候处于有利地位。具体而言： 　　a、试用期间不符合录用条件的：保留录用条件，保留能够证明其不符合录用条件的证据。 　　b、严重违反单位规章制度的：前提是确保规章制度合法，即内容合法、程序合法、经过公示。其次，确保规章制度细化、量化，便于操作。最后，制造并保存劳动者违反规章制度的凭证。最常见也是最有效的手段是采用书面文件（劳动者本人出具的检讨书等），确认劳动者基于违反规章制度的原因解除合同，并由劳动者本人签名。比如，实践中很多用人单位依照劳动者旷工构成严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，提供的证据却仅仅是签到记录。一旦形成劳动争议，仅凭借签到记录来证明劳动者旷工的事实往往不被仲裁机关或者法院采纳。在办理离职相关文件中明确劳动者旷工，然后劳动者签名，才能成为有效的证据。或者是保留在旷工期间催促其及时到单位工作的凭证，例如短信、电子邮件、电话录音、邮局特快专递等。 　　c、给单位造成重大损害的：首先在单位规章制度中明确 “重大损害”的界限，尽可能量化，其次保留给单位造成损害的具体凭双重劳动关系：首先必须保留劳动者与第三方形成劳动关系的凭证，该凭证不限于劳动合同，也包括工作证件、工资卡、社保手续等。其次如果证明“对完成本单位的工作任务造成严重影响”有困难，则直接采用“通知与第三方解除合同”的方式，保留发送通知的凭证 　　e、欺诈或者胁迫签订合同的：保留劳动者采用胁迫手段的证据：录音、录像、证人证言等；保留劳动者所提交的资料，同时还要证明该资料不具备真实性。 　　f、被追究刑事责任的：被劳教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。另外，被人民检察院免予起诉的