不作为犯义务来源及排除特殊情况.docVIP

不作为犯义务来源及排除特殊情况不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行的行为。它包括真正不作为犯（又称纯正不作为犯）和不真正不作为犯（又称不纯正不作为犯）两类。在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。不作为犯的义务来源是其中很重要的一个部分，具有重要的理论和实践价值。 我国的刑法理论对于不作为犯的义务来源多是从形式层面进行探讨，有三来来源说、来源说、五来源、六来源说等不同观点。从三来源说到六来源说，不作为犯罪的义务来源在我国呈现出扩大的趋势。在我国传统的刑法理论中，三来源说是通说，但从理论界的认识情况来看，四来源说的赞同者呈上升趋势，甚至已经取代三来源说成为现在的通说。笔者赞同四来源说的观点，本文将以四来源说为基础，对不作为犯的义务来源及排除不作为犯的义务来源的特殊情况作详细分析。 一、不作为犯的义务来源 1、法律明文规定的义务 所谓法律明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。 2、职务或业务要求的义务 职务或业务要求的义务是指，从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。 3、先行行为引起的义务 先行行为引起的义务是指，由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态时，该行为人负有采取积极行动阻止损害结果发生的义务。如果能够履行而不履行，就构成不作为犯罪。研究不作为犯中的先行行为所产生的作为义务，除了探明它的产生根据和性质特征外，还必须对先行行为的外延和范围进行分析。具体而言，对先行行为的外延应从以下几个方面把握。 第一，先行行为是否限于作为。先行行为在通常情况下都是作为，但并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人能履行义务而不履行，以致造成或可能造成危害结果。但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起。 第二，先行行为是否限于有责行为。关于这个问题，刑法理论上存在肯定说与否定说之争。先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责任或无责。即言之，先行行为并不限于有责行为，造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。 第三，先行行为是否限于违法行为。刑法理论对此存在争议，大致主要有四种观点。第一种观点主张先行行为限于违法行为。第二种观点主张先行行为的性质既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为。第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定。我们同意第二种观点的立场，即认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。 4、法律行为(合同行为,自愿行为)引起的义务 法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务关系的行为。在实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种。 （1）合同行为引起的义务 合同是规定当事人之间权利义务的法律文件，合同一经签订即产生法律效力，随之在合同当事人之间产生一定的权利义务关系。如果当事人不按合同规定履行一定的义务，产生违约的法律后果，当这种不履行义务的行为侵害到刑法所保护的社会关系时，就可能构成不作为犯罪。例如，保姆在合同期间内，必须按合同要求照顾好孩子，如果因不负责任、不加看护致使小孩发生事故，对该保姆便应视具体情况考虑其不作为的刑事法律责任。 （2）自愿行为引起的义务 自愿行为引起的义务是行为人出于自己的真实意思而自愿承担某种特定的义务，这种义务不以双方的合同为条件，也不以签订合同为依据。只要行为人自愿担负了某种义务，就有责任按照委托人的要求履行义务，如果不履行并因此造成刑法保护的社会关系受到损害，就要承担法定义务。这种自愿行为必须是建立在受托人自愿承担义务的基础之上，而且受