大陆法系违法性理论及我国借鉴.docVIP

大陆法系违法性理论及我国借鉴违法性在大陆法系犯罪成立中是占有重要位置的，大陆法系的犯罪成立需要符合以下条件即构成要件的符合性、违法性、有责性。当行为符合这些条件时就可以断定其构成了犯罪。违法性判断是在构成要件之后进行。违法性的判断是一种具体的，客观的，价值判断。因而他不同于中性无色的构成要件符合性判断，也不同于后来的主观的有责性的判断。在欧日刑法学中违法性理论有三对相互关联的理论：形式违法和实质违法、主观违法和客观违法、行为无价值和结果无价值。违法性判断是在行为符合犯罪的构成要件的基础，判断行为是否违客观的违反了法秩序。但是由于构成要件是违法行为的一种类型化的行为模式，一般符合构成要件该当性的行为就具有违法性，所以违法性的判断是一般从否定方面做出的，仅是对没有违法性行为的认定。但是在大陆法系关于违法性的理论聚讼颇多。本文将以此聚讼的争议点探讨并且述评我国的违法性理论。 1 形式违法性和实质违法性 形式的违法就是指行为违反了法规范即违法是违反了客观法秩序本身。如宾丁认为犯罪不是违反刑罚法规本身。而是违反了作为刑罚规范前提的规范，例如杀人行为是符合刑法规范的行为，否则将不能适用刑法规范，它违反作为刑罚规范的前提的不得杀人的规范。但是这种理解可被认为是同义反复的解释刑法中的概念，尽管这种解释与刑法的实定规范联系在了一起，但其这种同义反复并不能解释违法的根基，并且对行为违法性的解释的实质根据是在法规范以外寻找。这就为实质的违法性的出现作了一个铺垫。在法律上被认为是违法的东西必然有一个理由来认定它的违法，在违法背后必然隐藏着深层次的价值判断和利益的取舍。从实质上进行违法性论述的，肇始于李斯特的法益侵害说。李斯特认为违法性具有二重含义“违反国家规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法；具有社会危害性即反社会的活非社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，是指对法规范所保护的个人或全体的生活利益的侵害或威胁，故侵害法益的行为，是实质的违法[1]”。对实质违法的理解也并不是统一的，主要有 法益侵害说 和规范违反说前者认为违法的实质是对法益的侵害或威胁。如日本学者前田雅英认为“刑法是为了更好的保护更多数人的利益而统治社会全体的手段，故国民的利益受到侵害时是违法性的起原点。因此，首先将违法行为将定为”导致法益侵害或者危险(一定程度以上可能性)的行为，法益应当是指应该有刑法保护的利益。[2]“规范违反说则认为违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。M.E.迈耶认为”违法性的实质是与国家承认的文化规范不相容的态度。“在该种学说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。 对于形式违法性和实质的违法性二者的关系，多数学者认为是相对应的概念而不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质。”Maurach则认为形式的违法性与构成要件符合的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件但是不具有违法性的阻却事由。然而，有些行为虽然具有实质的违法性，却不具有形式的违法性，违反社会伦理的行为，并不都是刑罚规范所禁止的行为；刑法只是将具有实质违法性的一部分行为，类型化为构成要件。但是这种观点没有明确的区分构成要件符合性与形式违法性的观点受到了不少批判。[3]“在对于违法性的认识我国学者对于也有区分形式的违法性和实质的违法性的，并且大部分是在犯罪概念中论述的。本文认为形式违法性说和实质违法性说 在我国分别是刑事违法和社会危害性的对立。在我国的刑法理论中一致的认为刑事违法性是规制司法的，是在立法者确认行为的社会危害性之后，在刑法上规定了某种行为为罪后司法者在司法实践中应该依照刑法的规定去严格的实施法律，具有刑事违法性的行为具有一定的社会危害性。社会危害性的判断是实质的判断，他的作用是约束立法者。当一个行为具有一定程度的社会危害性，并且其他的社会的、历史的、政治的条件允许的情况下才可以把这种行为规定为犯罪，司法者一般不能够直接根据行为的社会危害性来判定一个行为是否为罪或不为罪。社会危害性是入罪的最主要因素但不是全部的因素，所以就可能出现这种情况即某种行为可能具有严重的社会危害性但是却没有刑事违法性，在这种情况下司法者不能直接根据行为的社会危害性来定罪处罚，因为罪刑法定原则要求保障刑法的安定性和国民的预测性，要求对国民的基本的权利的保障，不能为了社会秩序的维护肆意的破坏法的安定性，对于没有法律规定的行为就不能处罚。这样就形成了行为的刑事违法性和实质违法性即社会危害性的矛盾，当这种矛盾出现时候可以我们一般坚持罪刑法定原则将具有实质的社会危害性但没有刑事违法性的行为进行谦抑处理，不进行定罪量刑。但是对于具有刑事违法性的行为但没有社会危害性的行为，应