中英先例制度的历史比较-法学研究.PDF

中英先例制度的历史比较 王 志 强 内容提要：根据清代成案汇编和英格兰法庭记录及法律报告等基本史料，全面比较研究 世纪中叶至 世纪中叶中国和英格兰刑事先例的编集、援引、性质、推理技术及其历 １８ １９ 史背景，可以看到在这一时期，中英传统的刑事先例在产生影响力和传播的方式、影响力 的程度上等方面具有相似之处，但在推理技术上存在深刻差异。英格兰强调先例中蕴含的 原则，而清代司法更多关注事实的相似性。这是各自的刑事司法程序、制定法背景、法律 学术传统及政治结构等诸种因素共同作用的结果。对先例等概念需要在历史和功能的意义 上加深理解。对英格兰先例制度及其背景的认识，对当代中国实践具有参考意义。 关键词：先例制度 比较法律史 英国法 刑法史 　 　 　 近年来，随着案例指导制度在理论和实践领域的热议，判例在司法实践中的作用引起越来越多 的关注。法律史学者中也展开了能否运用判例法概念看待中国古代某些司法现象、以及中国古代是 〔 〕 １ 否有判例法传统的讨论。 问题的焦点在于：中国古代是否具有一套与普通法中的判例法这一概 念相对应的制度，以及这一概念移用于中国是否会引起歧义。 〔 〕 ２ 既有研究显示，依据先例裁判案件的方式确实曾在中国历代的司法实践中发挥相当作用。 以 普通法发源地英格兰的先例制度为参照系进行比较研究，将有助于深化对中国本土制度的理解。相 对于民事审判，在古代中国，刑事司法居于整个司法系统、特别是高级司法审判的核心地位。与古 代先例相关的文献，特别是中央和省级的司法资料，基本上都是刑事案件的记录，民事方面的相关文 献极为单薄。由于较晚近的历史资料更为丰富细致，且鉴于英国１８７５年司法改革使传统制度发生较 大变化，故本文选取 世纪中叶至 世纪中叶这一时段，以刑事司法为中心，对中英审判中先例的 １８ １９ 概况、推理技术及其历史背景进行比较研究，以期对古代中国先例制度的特色有更深入的理解。  复旦大学法学院教授。 本研究得到上海市浦江人才和曙光计划、上海市重点学科建设项 目 （ ）资助；耶鲁法学院 教授、 Ｂ１０２ ＪａｍｅｓＱ．Ｗｈｉｔｍａｎ ＪｏｈｎＨ．Ｌａｎｂｅｉｎ教授在本文的前期写作中给与诸多指导，一并致谢。 ｇ 〔 〕 例如，武树臣：《中国古代法律样式的理论诠释》，《中国社会科学》 年第 期；杨师群：《中国古代法律样式的历 １ １９９７ １ 史考察》，《中国社会科学》 年第 期。最新的论述，参见刘笃才：《中国古代判例考论》，《中国社会科学》 ２００１ １ ２００７ 年第 期；该文廓清了以案例、条例为判例等诸多误区，但其中涉及面相当广泛，另文详论。 ４ 〔２〕 对清代以前状况的研究，参见王志强：《清代成案的效力和其运用中的论证方式》，《法学研究》 年第 期，注释 ２００３ ３ 〔 〕所引诸文。 ７１ ·１１４· 中英先例制度