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关于《行政强制法》意义上的“行政强制措施”之认定 ——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别 作者：胡建淼 摘要: 《行政强制法》第2条关于“行政强制措施”的定义和第9条对行政强制措施“种类”的列举式规定，无疑为认定行政强制措施提供了依据。但其仍未消除《行政强制法》实施过程中的困惑，不少在立法上和实践中出现的特殊行为，无法轻松地对它们作出是否属于“行政强制措施”的判断。通过对法律和实践中存在的20种特殊行为的评判和甄别，可以推进对“行政强制措施”标准和范围的研究。 关键词: 行政强制措施；认定 《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第2条第2款对“行政强制措施”的定义是“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。该法第9条又用四个列举条款加一个兜底条款对行政强制措施的种类进行了规定：“行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由：(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。”这些规定无疑为认定和掌握行政强制措施行为提供了法律依据和理论依据。在《行政强制法》的实施中，人们在实施操作上除了四种常用的措施，即限制人身自由、查封、扣押和冻结外，对于其他的行政强制措施较难认定。《行政强制法》第9条第5项的兜底条款“其他行政强制措施”的“肚子”过大而表述又不如列举式条款明确，会使执法者在实践中难以把握；尤其在《行政强制法》施行的第一年，人们难免会将本来不属于行政强制措施的行为纳入“行政强制措施”之中，同样也可能将真正的“行政强制措施”拒之门外。笔者试图通过对可能最具争议的大量特殊行为进行评判，来甄别其是否属于行政强制措施，从而明晰“行政强制措施”的范围。这一研究的意义不仅在于深化认定行政强制措施的理论标准，同时也直接关乎对以前各类措施的清理和将来更准确地设定新的行政强制措施。在进入这一论述之前，有必要重新明确和探讨认定“行政强制措施”的理论标准，这一标准是本文研讨主题的理论基础。 一、认定行政强制措施的标准 要把握行政强制措施的认定标准，有赖于把握行政强制措施行为的法律特征。根据《行政强制法》第2条第2款有关行政强制措施的法律定义并结合行政法理论，可对行政强制措施的法律特征作如下刻画。这些法律特征也构成了认定行政强制措施的理论标准。 第一，行政强制措施是一种“限权性”行为。这一特征首先表明：它是一种负担行政行为而不是授益行政行为，就当事人而言，它将承担一种不利后果；其次表明：它是一种限权性行政行为而不是处分性行政行为，它表现为对当事人权利的限制而不是剥夺。扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是，前者只是对走私手表使用权的限制，后者则是对走私手表所有权的一种处分(剥夺)，前者属于行政强制措施，后者则属于行政处罚。在行政强制措施中，无论表现为行政机关对公民人身自由的限制，抑或表现为行政机关对法人财产的查封，都是行政机关对当事人人身自由权或财产权的一种限制。 第二，行政强制措施是一种“暂时性”行为。暂时性相对于永恒性而言。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。采取行政强制措施并未达到也不可能达到管理上的封闭结果，它是为另一种处理结果的实现服务的。如对当事人财产的扣押，本身不是目的，因而不可能是永恒的(迟早会解除扣押)，它是为防止财产转移使事后的处理结果无法实施而采取的预防性、保障性措施。行政强制措施作为一种暂时性行为也可理解为一种中间性行为，显然与作为最终性行为的行政处罚、行政裁决和行政强制执行等行为有别。 第三，行政强制措施是一种“可复原性”行为。在行政强制措施实施前，被强制人的人身自由权与财产权处于“原状态”，强制机关对其实施强制措施后，被强制人的人身自由和财产权就处于“被限制状态”，强制措施被撤销或强制措施到期后，被强制人的人身自由和财产权又会回复到被强制前的状态即“原状态”。这就表明行政强制措施具有“可复原性”，行政处罚和行政执行等一般不具有“可复原性”。行政强制措施的“可复原性”显然与“暂时性”有关，但还是属于两个不同的特征，因为前者是个时间要素，后者是个状态要素。 第四，行政强制措施是一种“从属性”行为。这是指其为另一种行政行为服务的辅助性行为，具有预防性、保障性之特点。如限制人身自由是为了防止该人继续危害社会，对财产的查封是为了防止该财产的转移，从而防止事后的处理决定得不到执行。《行政强制法》第2条第2款所表明的采取行政强制措施的目的，即“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形