反垄断法 - 竞争法律与政策研究中心 - 上海交通大学.pdf

·争鸣园地· 政治与法律2009年第10期 论结构性要素在我国《反垄断法》中的基础地位* ———相对优势地位滥用理论之否定 李 剑 （上海交通大学凯原法学院，上海200240） 摘要：相对优势地位滥用理论以“依赖性”为核心概念，要求被依赖的企业不能因为不具 有市场支配地位而免除交易的义务。这一理论明显和反垄断法的SCP 范式相冲突。SCP 范式经 过发展和完善，已经从早期强调结构、行为和绩效之间的单向决定关系，转变为重视三者之间 的互动关系，并将结构作为绩效的必要条件而不是充分条件。而相对优势地位滥用理论的应 用，会造成反垄断法规制范围的不恰当扩展，将保护竞争演变为保护竞争者，并且在很多案例 中与思维经济原则相悖。因此，在结构性要素仍然是反垄断法理论框架的基础下，我国的《反 垄断法》不应当采用相对优势地位滥用理论。 关键词：相对优势地位；依赖性；SCP范式；反垄断法 中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）10- 0121- 09 1 相对优势地位滥用理论发源于德国，并直接影响到日本、法国等国家和地区的立法和学 2 说。在学理上，中国大陆对这一理论的探讨最初起源于大型超市滥收“入场费”、“上架费”的案 件所引发的问题：大型超市往往在相关市场中都不具有市场支配地位，但又借助于零售终端 所具有的一定的市场影响力量，将供货商的利润转移到自己一方。为了对这类行为也有所规 制，相对优势地位理论被引入反垄断法的理论中，并最终体现在立法上。在我国《反垄断法》 中，第18条第4款规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：……（四）其他经 营者对该经营者在交易上的依赖程度；……”这一对“依赖程度”的规定表明，我国的反垄断法 3 采纳了相对优势地位滥用理论。 按照学界一致的观点，相对优势地位通常是指市场中不具有市场优势地位的企业，在特 殊情况下，对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力，因此该企业 4 对于依赖其生存的企业就具有“相对”的强势地位，从而负担一定的交易义务。 相对优势地位 滥用理论中的核心概念是“依赖性理论”。对于其内涵，有学者认为是指由于交易相对人必须 “依赖”该企业，并且无法转向和其它企业进行交易，没有足够及合理的途径能解决其供给或 需求的困境。还有学者将依赖性理论界定得更为宽泛，认为依赖性理论是指企业在市场份额 方面并不处于市场优势地位，而在交易双方进行交易时才表现出一定的市场优势，即交易相 5 对方没有可合理期待的可能性转向，从而一企业对另一企业产生交易上的依赖。 尽管相对优势地位滥用理论有比较完整的理论框架和内容，但这一理论与传统反垄断法 的理论逻辑却有着极大的冲突。按照传统反垄断法理论，在处理市场支配地位滥用案件时，判 断被告是否具有市场支配地位往往是第一步，如果没有支配地位，就不存在滥用的可能。但相 作者简介：李剑，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。 * 本文为司法部重点项目“反垄断法实施问题研究”（批准号：08SFB1007）的阶段性成果。 121 对优势地位滥用理论的提出却突破了这一前提。按照这一理论，企业即便没有市场支配地位， 却仍然可能因为“依赖性”而承担“滥用”的反垄断法责任。笔者认为，相对优势地位滥用理论 的采用，会与反垄断法结构性要素的基础地位相冲突，从而造成反垄断法规制范围的不恰当 扩展，将保护竞争演变为保护竞争者，并且在很多案例中与“思维经济”原则相悖。 一、作为反垄断法基础的SCP范式及其与相对优势地位理论的差异 尽管任何理论框架都不是封闭而一成不变的———如果现实中的问题需要理论进行发展 来予以回答的话