论咨询意见之禁止原则的理论与实践.pdfVIP

Management 论咨询意见之禁止原则的理论与实践 口夏武科欧爱民 内容摘要鞲 为了固守司法权的本质、维护司法权威、遵循三权分立原则。美 国违宪审查机关创立了“咨询意见之禁止原则”。随着违宪审查司法化趋势的日 益明显。咨询意见之禁止原则逐渐为世界各国与地区所遵循。我国违宪审查制度 具有中国特色。但也应大胆地借鉴西方发达国家的宪政经验，通过咨询意见之禁 止原则的创立与践履，逐渐提升违宪审查的司法品格。 咨询意见之禁止原则是指违宪审查机 官作为最终司法救济者的角度而言，我们 过该诉讼原告所遭到的损害有可能得到救 关不能超越具体案件与争议仅就假设的宪 有强烈的理由质疑司法以越权的方式解决 济。(2)案件成熟性要件。该要件认为提起 法问题发表不具约束力的观点与看法。咨 相关问题的妥当性。特别是，宪法赋予总统 法院进行违宪审查的案件必须在时机上是 询意见之禁止原则虽滥觞于美国行宪初 要求部会首长提供意见的权力，似乎是有 恰当的，既不能尚未达到可为裁判的程度， 期，但随着违宪审查司法化趋势的日益加 意地，而且是明示仅及于行政部门的首长 也不能过于成熟超过可为裁判的程度。二 强，其逐渐成为世界各国与地区的违宪审 而已。”在1911年Muskrat v．Unites一案中， 是争议性要件。所谓争议性要件是指违宪 查机关所必须践履的一项基本原则。 美国联邦最高法院通过“判例法”正式确立 审查必须存在利益分殊的当事人，也就是 咨询意见之禁止原则：渊源与原由 了咨询意见之禁止原则。主笔大法官Day 说，宪法案件必须具有对抗性。基于此，在 1790年美国维吉尼亚州众议院通过决 判示道：“上诉人要求禁止内政部执行1902 如下两种情形下，当事人不能提起违宪审 议，质疑联邦政府承担州债之权。为此，时 年7月1 El以后的后续立法——系争法律 查的申请：(a)如果当事人不存在真正的对 任财政部长的汉密尔顿就国会是否有权发 的有效性须视其本身之用语而定，法院若 抗，而只是对某一争议问题感到好奇，而进 行国债向联邦最高法院提出咨询，并主张 肯定其有效性，其结果则是本院逾越了司 行所谓的友好诉讼；(b)当事人双方利益一 利用联邦三大部门的集体力量否决维吉尼 法权的权限拘束范围，不在发挥宪法期待 致，对涉及的宪法问题观点相同。意见的咨 亚州的决议。但遭到首席大法官John Jay的 其解决对立当事人间之个案和争议的功 询显然不符合“案件性要件”与“争议性要 拒绝，其回应道：法院采取任何行为均是不 能，反而被要求就关乎立法行为的事项提 件”，超越了司法机关的权限范围，正如美 得体的。言下之意，法院不能涉足与自身权 出咨询意见——此一功能是宪法绝不允 国学者所言，“咨询性意见”正是“案件与争 限之外的事物。此一案例开启了咨询意见 许，也未曾授予过。”… 讼”的对立面，口】对之，法院应理所当然加以 之禁止原则的曙光。但经常为人所津津乐 美国联邦法院之所以恪守“咨询意见之 拒绝。 道的则是三年后的一个案例。1793年7月 禁止原则”，其原因不外乎如下几个方面： 第二，司法权威的维护。作为法律纠纷 12日，美国总统华盛顿总统通过自己的国 第一，司法权本质的固守。在美国，法 的最终裁判者，司法机关的裁判应当具有 务卿杰斐逊就 《美法友好商务条约和美法 院通过诉讼的形式行使违宪审查的职权， 终局性(finality)，司法裁判的终局性不但是 同盟条约》中的29个问题向联邦最高法院 因此，违宪审查的运行必须符合司法权的 司法权的基本特征，而且是司法权的权威 进行法律咨询。杰斐逊写道：“如果总统发 一 些基本特征。美国宪法第三条第二款规 的来源。提供咨询意见的行为不具备这种 现自己能够自由地向最高法院的法官就这 定：司